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一、基本案情 被告人李四龙，原系湖南省桂阳县欧阳海乡两湾村（以下简称两湾村）村支部书记。因涉嫌职务侵占罪于2009年11月30日被逮捕。 被告人宋德建，原系两湾村村委主任。因涉嫌职务侵占罪于2009年11月7日被逮捕。 被告人廖相北，原系两湾村村委委员、会计。因涉嫌职务侵占罪于2009年11月7日被逮捕。 被告人李兵兵，系两湾村村民。因涉嫌职务侵占罪于2009年11月7日被逮捕。 湖南省桂阳县人民检察院以被告人李四龙、宋德建、廖相北和李兵兵犯贪污罪，向桂阳县人民法院提起公诉。 四被告人对指控的事实均供认不讳，但廖相北、李兵兵辩称其行为构成职务侵占罪而不是贪污罪。 桂阳县人民法院经公开审理查明：2009年4月份，因修建京珠高速复线（衡武高速公路）途经两湾村，国家在该村辖区征用了一些田土，经定位测绘，衡武高速公路指挥部进行了权属登记，两湾村村集体被征用的水田面积88.9153亩，旱土面积44.7952亩，林地和水塘面积33.1216亩。2009年7月21日，按衡武高速公路桂阳段征收土地补偿标准，国家将上述土地征用补偿费共4032177.17元转存到欧阳海乡信用社村支书李四龙为户名的账户上。按照欧阳海乡政府的规定，国家征地补偿费以李四龙的名义开户，存折由村会计廖相北保管，6位数的存折密码由村主任宋德建设三位数，欧阳海乡人民政府人大副主席朱新华设三位数共同管理，负责把这笔国家征地补偿款发放到村民手中。 2009年7月4日，李四龙因病住院，就安排其大儿子即被告人李兵兵处理相关村务。宋德建、廖相北和李兵兵三人在对登记的村民实际测量田土面积统计以后，发现村民的实际水田面积比国家拨付征地补偿款的面积要少2.92亩，按照每亩30998.94元计算，金额为9万多元。这部分面积实际为两湾村的田坎、水沟和道路等的公共面积。宋德建、廖相北提议把这9万多元私分掉，每人3万元，李兵兵也同意。之后宋德建、廖相北均打电话告诉了李四龙，李四龙表示同意。宋德建在自己和其女儿的名下共虚增了0.967亩的水田面积，领取了3万元征地补偿款；廖相北在其爷爷和弟弟的名下共虚增了0.967亩水田面积，领取了3万元征地补偿款，李兵兵在自己的名下虚增了0.967亩的水田面积，领取了3万元征地补偿款交给了李四龙。后因群众举报，2009年9月23日宋德建、廖相北到欧阳海乡政府如实交待了犯罪事实，四被告人将侵吞的9万元先后交到了欧阳海乡政府。 桂阳县人民法院认为，被告人李四龙、宋德建、廖相北、李兵兵在协助政府管理征收高速公路的土地补偿款时，采取虚报征收土地面积侵吞国家土地补偿费据为己有，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，李四龙、宋德建、廖相北均起主要作用系主犯，应共同对贪污款的总额9万元负责；李兵兵起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。宋德建、廖相北辩称有自首情节，经查属实。廖相北的辩护人辩称廖相北系从犯，以及侵吞的不是国家的款项而是村集体的财产，不构成贪污罪而是职务侵占罪的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。鉴于四被告人认罪态度较好，积极退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。李兵兵系从犯，起的作用较小，对其宣告缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下： 1、被告人李四龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元。 2、被告人宋德建犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产一万元。 3、被告人廖相北犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处没收财产一万元。 4、被告人李兵兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处没收财产二万元。 一审宣判后，四被告人均没有上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。 二、主要问题 对村委会等基层组织人员侵占土地征收补偿费的行为如何定性？ 三、裁判理由 关于本案的定性，存在两种不同意见： 一种意见认为本案应认定为职务侵占罪，理由是：《土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织”，因此，征地补偿费由政府核算发放到村后，其性质已由国家财产性质转化为村民集体财产性质，被告人将村里公用部分的土地补偿款虚列入自己或亲属名下上报政府，侵犯的是村集体的财产而不是国家财产，这种观点被称为“阶段论”。 一种意见认为本案应认定为贪污罪，理由是：只要村委会等村基层组织人员侵吞的钱款涉及到农村土地征用补偿费用，就符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国〉刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）规定的“其他依照法律从事公务的人员”，行为人可以成为贪污罪的主体，该观点被称为“凡是论”。 我们认为，面对实践中出现的这类相似但又不完全相同的个案，单从案件的表象上作简单的划分是不够的，而是应当在正确理解贪污罪、职务侵占罪犯罪构成要件的内容要求以及它们之间紧密关系的基础上，结合这类案件犯罪对象的特殊性、主体身份的多重性等方面深入分析，才能对个案作出准确定性。 首先，不能简单的以区分财物所有权性质的方式对这类案件定性。 “阶段论”的立论点是：贪污罪的对象必须是公共财产，那么，是否这之外的财产都不能成为贪污罪的侵害对象呢？答案是否定的。规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。单纯从刑法第三百八十二条和第九十一条上述规定来看，贪污罪的犯罪对象仅限于公共财物，但刑法第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。由此可见，在非国有单位工作的人员因具有国家工作人员或拟制国家工作人员身份，其侵占非国有单位财物的行为就由职务侵占罪变为贪污罪，贪污犯罪对象已然突破了国有单位公共财物的范畴。类似的规定还有刑法第一百八十三条第二款的规定。因此，贪污罪的犯罪对象原则上应是公共财物，但在特殊场合，由于受犯罪主体身份的影响，非公共性质的财物也可以成为贪污罪的犯罪对象。“阶段论”以财物所有权的不同性质确定案件性质的方法主要是从犯罪对象的角度进行论证，忽略了犯罪主体要件要求以及职务犯罪“利用职务上的便利”与“犯罪对象”之间的必然联系，因而是存在瑕疵的。 同时，简单的以区分财物所有权性质的方式对案件定性也无法应对司法实践中的复杂情况。根据《土地管理法》第四十七条的规定，征用耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费三项费用，如果说进入村财务之前它们都属于国有财产，但根据《土地管理法实施条例》第二十六条的规定（土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督。），这三种费用在进入村财务之后则存在不同的归属。从理论上分析，在后一阶段可以根据行为人侵占的土地补偿费的不同权属对其行为定性，但实际情况却并不是如此简单。在具体的土地征用补偿过程中，国家是根据征用土地的总面积来确定土地补偿费，并测算出需要安置的失地农民总人数，得出“安置补偿费”总数额，而现实中各户农民承包土地被征的面积却多少不一，有的全部被征用，有的部分被征用，有的被征用土地则尚未达到安置“一个人”的数额，因此，有的村会对由自己安置的人员采取给失地农户适当调整、补充承包地等方法作为“安置”的辅助手段。同时，因为外出务工、学习、服役等原因，农村人口流动性增大，农村集体经济组织成员的资格认定也日趋复杂，因此，在国家将土地补偿费发放给村集体时，被征用的土地究竟是农户承包的土地还是村集体的公共土地以及土地补偿费和安置补偿费的发放时间和对象经常会处于不明确的状态。另外，国家对土地征收补偿费一般采取统一支付，而村集体往往只有一个基本账户，土地征收补偿费同村集体其他资金混同在一起，从而导致犯罪指向的款项也是混合在一起的，仅以区分土地补偿费所有权属性的方式对这类案件定性，就会遇到如果以上两项或者三项费用均有涉及时又该如何认定犯罪性质的问题。 其次，在对这类案件定性时必须考虑村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府对土地征用补偿费用管理时存在着职务身份的多重性和阶段性的现实特征。 如前所述，受侵占的财物能否成为贪污罪的犯罪对象不完全在于其所有权的属性，而要看行为人是否具有国家工作人员或拟制国家工作人员的主体身份，并且是否利用了这一身份的职务便利。所以，在确认涉及土地征用补偿费用管理的案件中，村委会等基层组织人员侵吞土地征用补偿费的行为是贪污还是职务侵占，关键是要看农村基层组织人员对土地征用补偿费用的管理是否属于协助人民政府从事公务。 征地补偿费的分配、使用、管理直接关系到被征地农民的切身利益，关系到农村改革、发展和稳定的大局，虽然《物权法》第五十九条第二款规定,对于土地征收补偿费等费用的分配和使用由本集体的成员经法定程序决定，但是这并不意味着这项事务就是村民自治事项。国务院2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》、国家农业部2005年《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》中都明确了土地补偿费用的分配范围和性质、并要求建立健全征地补偿费专户管理制度、各级农村经营管理部门和农村审计机构要定期对农村集体经济组织土地补偿费的拨付、管理和使用情况进行专项审计，很多省市也据此制定了相关规定。可见，国家对土地征收补偿费用的管理和监督并没有因为该款项已进入农村集体经济组织而终结，而是做出了严格而详细的规定，因此，对土地征用补偿费用的分配、使用绝对不能像处置其他村集体收益等事项一样全部归类为村基层组织和村民的自治事项。但是“凡是论”认为只要涉及到土地征用补偿费用的管理就是“从事公务的行为”的观点过于简单，没有考虑到村干部在协助人民政府从事“土地征用补偿费用管理”时职务身份的多重性和土地征用补偿费用具有的“阶段性”的现实特征（从这一角度而言，“阶段论”有其合理性，但是其划分阶段的标准过分依赖于财物的属性），机械的理解了立法解释。 根据《宪法》和《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村集体组织行使自我管理、自我服务的基层群众性自治组织，村委会成员在使用属于村集体的土地补偿款时，其“职务”存在明显的公务和集体事务的交叉性，这一点是不容否认的，这也是其不同于一般国家工作人员从事公务的特殊之处；同时，村委会的组织人员没有被列入国家工作人员编制，不享有国家财政支持的工资福利待遇，其在接受委托协助政府管理过程中的贪腐行为也并不直接造成对整个国家吏治廉洁形象的破坏，而国家工作人员在刑法上属于特殊主体，在定罪和量刑上较之于一般的主体要更为苛严，根据刑罚的谦抑性，认定村委会等基层组织人员从事《解释》所确定的七种行为属于行使公务时，应当予以从严把握，最高人民检察院2000年6月5日在《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》中就特别指出了这个问题。其次，“土地征用补偿制”本质上是土地所有权由农村集体所有转为国家所有的法律机制，一旦依法分配、补偿到位，被征用人的损失得到了补偿，所有权移转的结果得以实现，国家公权力应当视为得到了有效的行使，“村干部”的“公务”使命也应当就此终结。试想如果村集体将土地征用补偿费依法发放并按规定提留，提留款进入村账户多年后，对村干部在管理过程中的侵占行为，仍按照刑法第九十三条以贪污罪论处，明显苛之过严，也有扩大职务犯罪主体之嫌。 综上，我们认为，全国人大常委会的《解释》中所列“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理”的内容应限于“协助政府核准和分配土地征用补偿费用”环节，村干部在对土地的丈量、土地补偿费的核算、领取和发放的过程中，利用职务上的便利，采取虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为，应认定为贪污罪；土地征用补偿费用发放到村，村集体按规定提留后，村基层组织人员侵吞应当发放给农户的资金，应认定为贪污罪；侵吞村集体提留的资金的应认定为职务侵占罪。而对于实践中未对土地征用补偿费用建立明细账，将各种补偿费的收支混在一起，村民委员会的领导班子巧立名目，侵吞土地征用补偿费用的情形，可以认定土地征用补偿费用的管理处于分配前的状态，侵吞土地征用补偿费用应以贪污罪定罪量刑。 具体到本案，前三被告都为村民委员会成员，他们在土地征用补偿费用发放到村、村集体按规定提留之前，利用协助政府核算土地征用补偿费用的职务便利，采取虚报土地数的方式套取土地征用补偿费的行为，应当认定为贪污罪。第四被告虽然是普通村民，但他作为从犯应按照主犯的犯罪性质定性，应认定为贪污罪。因此，湖南省桂阳县人民法院的判决是正确的。 ——原载《湖南审判研究》2011年第4期
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