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案情:邹某系某村村委会主任，多年来该村集体收不抵支。2007年年初邹某在村班子会议上提议套取国家小麦直补款，计入村集体财目用于村委会日常开支，其他成员均未表示异议。今年该案案发，经查五年中邹某指使会计采用编造人名、虚报未种麦农户种植面积等手法共计冒领5万余元直补款，其中3万元用于村内道路修建，另外2万余元用作向部分村民征缴不上来的车船税、黄河水费上交到镇政府。
分歧意见:办案检察官对该案定性产生了分歧。争议集中在是否为单位犯罪，如何对邹某行为定性。
第一种意见认为不构成犯罪。该案集体决策，单位受益，属于单位行为,但现行法律并未规定贪污的单位犯罪问题。根据罪行法定的原则,不应以犯罪论处。
第二种意见认为构成单位犯罪，应以合同诈骗罪论处。
第三种意见认为以自然人犯罪论处，邹某构成诈骗罪。
第四种意见认为以自然人犯罪论处，邹某构成贪污罪。
笔者同意第四种意见。理由如下:
1、我国《刑法》第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”村委会不属于上述五种组织形式之一，按照《村民委员会组织法》规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”该法第三十八条“驻在农村的机关、团体、……不参加村民委员会组织”，此规定未认可村委会的“团体”性质，否则应表述为“其它团体”。2007年3月，公安部公布的《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中明确指出，“对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”在目前没有明确司法解释情况下不应认定村委会是单位犯罪的主体。
2、根据刑法罪刑法定原则，对于刑法没有规定为单位犯罪的，即使事实上是由所谓单位集体实施的，也不能认定为单位犯罪，只能认定为自然人犯罪。诈骗罪、贪污罪的犯罪主体均可以是自然人，都要求“以非法占有”为目的。非法占有的目的既包括使行为人自己不法占有的目的，也包括使第三者(包括单位)不法占有的目的。不管是行为人本人非法占有，还是使第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。因此即便以使第三者非法占有之目的，也可能构成诈骗罪和贪污罪。
3、贪污罪和诈骗罪之间的主要区别在于前者的对象仅限于公共财物，后者的对象既可以是公共财物，也可以是公民私人所有的财物;前者的行为包括利用职务之便的侵吞、窃取、骗取及其他手段，后者的行为分别是特定的窃取、骗取与侵占行为，不存在利用职务之便的问题;前者的主体是特殊主体，后者的主体为一般主体;前者是复杂客体，后者是一般客体。
具体到本案中，邹某作为村委会主任，在协助政府发放直补款过程中，指使会计虚报人名、小麦面积冒领直补款，计入村集体帐目改变国家财产的属性后，用于村内公共建设，抵顶车船税、黄河水费，使村民获得不法利益。邹某作为特殊主体，虽然未将犯罪所得据为己有，但是主观上具有使第三者(村集体)非法占有公共财物的目的,侵害了国家的利益，客观上利用了职务之便，既侵犯了国家公职人员的职务廉洁性又侵犯了公共财产所有权，干扰国家的正常管理秩序，涉案数额巨大。按照全国人大常委会关于刑法第九十三条的解释，本案应对邹某以贪污罪论处。
(作者单位:山东省宁津县人民检察院)
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