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【全文】 一、争议焦点与理论空白 片面共犯是指共同行为人中的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而缺乏彼此共同故意的犯罪形态。[1]片面共犯在英美法系国家被称为潜在的共谋犯。[2]片面的共同犯罪可能存在三种情况：一是片面的共同实行（片面共同正犯），即实行的一方没有认识到另一方的实行行为；二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况；三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。[3]由于各行为人之间没有形成所谓的“意思联络”，片面的共同正犯是介于共同正犯与同时正犯之间的一种情况。[4]如甲在对行人实施抢劫行为之际，乙在甲不知情的情况下，从别处用枪对准被害人，抑制了其反抗意思的场合。这种场合下，乙明知他人正在实施抢劫，以抢劫的意思，参与了抢夺财物的行为，构成抢劫罪，但其行为是在和甲之间没有意思联络的情况下实施的，所以，乙被认为是抢劫罪的片面共同正犯。[5]我国刑法理论界与实务界多承认片面的教唆行为与片面的帮助行为具有可罚性，而对于片面共同正犯是否存在、是否处罚以及处罚的范围问题都存有争议。应当认为，片面共同正犯成立与否，并不是如某些学者所言由于在现实中不可能发生，[6]便予以否定。应当将理论争议的重点放在学说的合理性上来，站在规范论的立场而不是以现实发生概率来驳斥不同的观点。从通说上来看，片面共同正犯的争议主要涉及犯罪共同说与行为共同说的激烈对抗。[7]但是行为共同说中也存在主张行为人之间的“意思沟通”为共同正犯成立的必要条件，所以笔者认为，意思联络说与客观行为共同说是片面共同正犯理论的对立观点。现有文献对两种观点均有论述，意思联络说反对片面共同正犯的成立，客观行为共同说承认存在片面共同正犯。然而，两种学说以及相关文献都没有认真考虑行为人处罚范围的问题，即意思联络说（否定说）中的对行为人不罚或者单独另罪处罚的论述仅仅一笔带过，即使是赞成片面共同正犯的学者，也没有对片面共同正犯的成立范围进行划定与解释，以符合罪刑相适应原则指导下的合理犯罪圈。本文试图围绕片面共同正犯的上述争议问题以及尚待解决的理论空白予以论述。 二、意思联络说与客观行为共同说：区分对待原则的误区与因果关系的判断的合理性 赞成意思联络说的学者必然否认片面共同正犯的成立。例如，黎宏教授虽然是行为共同说的支持者，不过对于片面共同正犯而言，其以行为之间缺乏“意思联络”而否定片面共同正犯的成立。其认为，共同正犯之间的意思联络即心理上的因果关系，是共同实行的核心。缺少了这种意思联络，客观上所存在的共同行为，就是一盘散沙，各个共同人也只是一群乌合之众，在刑法上，最多就是一群同时犯而已。如此说来，相互之间没有意思联络的人，即便自己单方地具有和他人一起实施共同行为的意思，但在他人没有这种意识的场合，就无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化个人的犯罪心理的内部氛围，不具备“部分行为、全部责任”的条件，因而不可能作为片面共同正犯加以处理。[8]持同样观点的有陈子平教授，其认为，共同正犯之实质处罚根据，系在于共同正犯者透过部分实行行为所具有的相互补充功能与心理补充功能而惹起法益侵害之结果，若共同者之间欠缺共同实行（相互利用、补充）之意思，则不应有“一部行为全部责任”的适用，因此不得成立共同正犯。[9]从上述文献中可以看出，否定片面共同正犯的学者的主张将行为人间的“意思联络”作为共同正犯成立的必要条件，甚至是首要条件：如果行为人之间缺乏意思联络，任何对方不知情情况下的行为人行为都不可能被认定为共同犯罪（正犯）。 不过，持否定说的学者一般并不否认在一些情况下，不法行为人可以成立片面的帮助犯与片面的教唆犯。因为共同正犯需要承担全部共同犯罪行为的责任，各个行为人之间心理上的意思联络必不可少；但是，在教唆犯的场合，则不一定要求教唆人和被教唆人之间具有意思联络。其理由是，从教唆犯的本质看，其是使没有犯罪意思的人，主观上产生犯罪意思就够了，并不要求其意识到对方即教唆者是在教唆自己犯罪。换言之，没有意识到被教唆和被教唆者实际上在心理上受到了影响的情形，二者可以同时存在。和片面教唆一样，既然帮助就是单纯的协助，帮助犯就是为已经具有犯罪意思的人即正犯的犯罪提供方便或者强化其犯罪意念，那么，只要正犯的犯罪行为在客观上确实得到“帮助”，例如在物质帮助犯的情形，并不以帮助犯与正犯在心理上有所接触为必要，即使被帮助的正犯不知道帮助者所提供的助力，亦可成立帮助犯。[10]其犯罪意念被加强，即使其并不知道有人在暗中帮助他，就帮助者而言，还是实现了帮助的效果，具备帮助犯的本质，而不要求帮助犯和被帮助者之间具有意思联络。[11]有的学者也认为，在教唆犯的情形下，就不一定要求教唆人与被教唆人之间具有意思上的联络。因为，从教唆犯的本质上来看，是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，就被教唆人而言，只要使原本没有犯意的人，主观上产生犯意就足够，并不要求被教唆者意识到教唆者是在教唆自己犯罪。对于片面帮助犯，论者也认为片面帮助者只要认识到正犯有犯罪的意思与行为，而且由于自己的暗中帮助行为而容易实施或助成其结果的发生，即为足矣。至于被帮助者究竟犯何罪，被帮助者究竟为何人，被帮助者所实施的犯罪有无既遂的可能，在所不问。[12] 显然，片面正犯否定说的学者在论述片面帮助犯成立的理由时采取了相较于否定片面共同正犯截然相反的理由：第一，“意思联络”并不是多方行为人成立共同犯罪的必要条件；第二，只要帮助者一方在“客观上”为另一方行为人的犯罪行为提供了支持，片面帮助犯就可以成立。也就是说，因为帮助犯是升高既存的法益危险，所以，帮助者知情与否，均成立帮助犯。[13]另外，基于帮助犯与教唆犯不必适用正犯处罚原则“部分行为全部责任”，因此否定说的学者可以较为宽泛的解释片面帮助犯与片面教唆犯的成立。 肯定片面共同正犯的学者主要站在行为人客观行为角度与其“个人”主观认识与意图的角度来说明处罚行为人的理由。因此，笔者将肯定说称为客观行为共同说，以突出其论证中采取的较为纯粹的客观法益（犯罪外在危害）判断标准。持客观共同行为说的学者认为，共同正犯的成立要件，只需要利用者有利用被利用者犯罪行动的意思，与被利用者一方的认识与意识完全无关，因此，应当承认片面共同正犯。也就是说，共犯中的一个人与单独犯都是同样的，在谋划商议中，自己占据主导地位，制定犯罪的实行计划。而这一计划具有强制力，对其他行为人的行动产生影响，通过这种因果关系，可以在因果效果上利用其它同伴的犯罪行动，这事实上正是自己的犯罪实行行为，正因为如此，个人责任的原则，在共犯理论中也可以得到贯彻。[14]客观行为共同说为了肯定片面共同正犯的处罚合理性，主要通过对于因果关系的界定来说明行为人与危害结果（危险）之间的实质的“强关联性”。例如赞成片面共同正犯可以成立的张明楷教授认为，是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。共同犯罪的因果性包括物理的因果关系与心理的因果关系，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因此成立共同犯罪。而且，暗中片面共同实行的现象确实可能存在：如果承认片面帮助，就没有理由否认片面实行。⒂如果只是强调共同犯罪的心理的因果性，即强调“犯意联络”，似乎连片面帮助犯成立的理由也不能成立。可是，既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共犯处罚原则，对另一方不涉及。[16] 相较于否定说（意思联络说）的学者对于片面共同正犯与片面帮助犯（包括教唆犯）采取的不同的认定标准，张明楷教授的观点在对待所有片面共犯情形时采取了一致的标准：即使不以客观的行为共同（法益侵害的因果性）作为标准，而以心理的因果性（意思联络）作为标准，也应当以同样的理由考虑片面共同正犯与片面帮助犯（包括教唆犯）的处罚可能性。另外，张明楷教授的观点也强调了不法与责任分离的二元评价模式，是彻底的刑法客观主义与责任自负原则的体现。按照因果共犯论的观点，即便只有物理因果性，也有可能给共犯的处罚提供依据。持肯定说的学者还举出这样的案例：在乙试图杀害丙时，甲出于帮助乙的目的，将唯一逃生通道的门死死顶住，使乙杀害丙的行为成为可能，在这种“作为的片面的共犯”的场合，鉴于其参与行为的重要性，认定甲构成片面共犯似乎更为合适。[17] 也有的学者站在一方行为人心理认识与意图的角度说明片面共同正犯成立的合理性。有的学者认为，“对共同行为的故意”，这种故意的对象包括行为人对自己实施的行为，以及这种行为和其他共同行为人的行为之间的联系，其具体内容是对实现共同犯罪行为的认识和意志。这种故意的成立，不以所谓的“事前共谋”（即共同参与人事前的共识）为成立的前提，因为共同犯罪行为的实施，也可能是在事前没有任何决定的情况下突然发生的。[18]而且，片面共同正犯对不知情的他方的实行行为有清楚的认识，并且正是在这种认识的基础上，一方面将对他方的认识纳入自己的犯罪故意中，从而表现出更大的主观恶性，另一方面在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己的行为，去利用、加功他方的实行行为，事实上将自己的实行行为纳入他方实行行为中，并且的确也是以此实现了自己的犯罪意图。[19]因此，共同犯罪是违法形态，共同正犯在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为在客观构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪。在“意思联络”方面，也不要求行为人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有一般意义上的意思联络就可以：而且，这种意思联络可能是片面的，即存在片面的共同正犯。[20] 笔者认为，要理顺上述冲突观点及其论述中的核心部分，必须回归正犯理论的实质。因为片面共同正犯最终需要解决的是知情一方行为人的归责问题，而不涉及不知情一方行为人的刑事责任问题。“片面”实则可以理解为处理单独一方行为人的定罪以及责任归属问题，因此，即使被冠以“片面共同正犯”的概念标签，解决片面共同正犯行为人的处罚问题也应当以单独正犯的基本理论为基础，并且对共同正犯处罚原则“部分行为全部责任”的内涵、作用和范围作出界定。 三、“片面实行”的实质解释：正犯与实行的概念、物理性因果关系的判断与归责原则的厘清 对于正犯的认定，主要是为了区分正犯与共犯（帮助犯与教唆犯），最终确定各个行为人责任的归属。在区分正犯与共犯的标准上，学说与文献主要从犯罪构成的立场出发。[21]其中，行为支配理论观点的理由较为充分。行为支配说认为，对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。[22]这是对行为人行为的一种实质性的理解，正如许玉秀教授所言，“犯罪支配”是一个开放性的概念。所谓开放性的概念，就是无法定义、只能描述的概念，在不确定的概念领域，不可能产生一个普遍适用的定则，只可能有弹性的规则，应以各种情况而定。[23]在单独正犯之下，支配理论主要强调行为人亲自实施构成要件，即行为支配。[24]共同正犯的支配理论被称为“功能性”支配。形成“功能性”支配必须具备三个条件：第一，存在共同的犯罪激化；第二，在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行；第三，在实行阶段作出了重大的贡献，即对犯罪的完成承担了不可或缺的功能。[25] 从上述主流学说与文献观点中可以看出，正犯概念的实质化已经成为一种共识，而且这种实质化的共犯概念不论是在单独正犯的界定中还是在共同正犯的圈定中，都需要借助构成要件（或犯罪构成）理论中的实行行为概念。因为教唆犯也可能对犯罪的因果流程起到“支配作用”，只有从衡量行为人的行为是否是实行行为出发，以行为人是不是亲自实施了实行行为作为标准来判断。[26]如果认为通说对于（单独与共同）正犯概念的理解具有合理性且能够较好地界定正犯与共犯的区分，最终达到合理界定罪与非罪以及不同行为人之间的刑事责任问题，那么前文所述的有关片面共同正犯否定说（意思联络说）的文献之论证过程与论述理由则存在明显缺陷。 第一，意思联络说没有坚持主客观全面评价的刑法原理。持通说的文献认定正犯应以正犯主客观两方面作为认定的依据。在主观方面，行为人需要具备实行故意；在客观方面，行为人应当采取实行行为。即使是共同正犯的功能性支配，行为人在主客观两方面也必须同时具备实行故意与实行行为（虽然各个共同实行行为人并不一定都要实现全部构成要件）。然而，片面共同正犯意思联络说文献中仅仅强调“共同正犯”的“意思联络”，而没有对行为人的行为进行实质化的评价：即使认为意思联络说假定了构成共同正犯也必须有实行行为。在上述文献中，笔者也无法看出强调“主观”要件模式下的意思联络说能够坚持这一主客观统一评价。而根据刑法客观主义，客观的实行行为应当成为判断（单独与共同）正犯的首要依据。 第二，意思联络说在应当使用相同评价标准与方法的场合采取了截然不同的论据。如前所述，意思联络说否定片面共同正犯的成立，却承认存在片面教唆犯与片面帮助犯。在论述后两者成立的理由时，意思联络说文献摒弃了“犯意联络”作为构成片面教唆犯与片面帮助犯成立的要件。即使这种观点与教唆犯和帮助犯的各国刑法处罚规定与处罚力度、教唆犯与帮助犯的通说共识等有关，但是意思联络说观点放弃各行为人之间哪怕是最低程度的（心理上的）“意思联络”，进而承认不知情的教唆者与帮助者几乎在任何可以影响实行行为者的情况下都可能成立片面教唆犯与帮助犯显然不妥。意思联络说观点体现的论述路径不仅可能违背我国刑法有关共同犯罪（包括教唆犯、帮助犯与实行犯责任）的总体规定，也可能无限扩大教唆犯与帮助犯的成立范围。正如有的学者所言，在共同犯罪研究领域仅仅强调犯意联络的学说缺乏理论基础，而且会成为只为追求某种优点的无源之水、无本之木。[27] 我国台湾地区学者黄荣坚教授所举的一个案例可以说明意思联络说论述逻辑的缺陷：在一个犯罪组织里，领导人陈述一个欺诈行动计划，并询问在场成员的意思。在场的小弟商议时也附和，对于犯罪行动则负责寄信。是否有小弟的参与，对于整个欺诈的实现没有实质性影响，谁去寄信都可以，即使小弟不附和，也无法影响整体犯罪计划的实现。结果是，对于不法的实现并无因果关系的小弟，也可能因为与其他行为人具有“犯意联络”而入罪。[28]而以单独正犯而言，行为人为其行为承担刑事责任的依据主要有两个方面：第一，行为支配（促成）了构成要件的实现；第二，行为与结果（危险）之间的因果关系。在犯意联络看来，这两点似乎都不重要。摒弃了单独正犯的处罚依据，而以“犯意联络”作为实质要件，违背了刑法的基本归责原则，不免会造成无辜入罪的情况。因此，以“犯意联络”作为实质要件，不免倾向于刑法主观主义。 第三，意思联络说将“部分行为全部责任”的共同正犯处罚条件当成共同正犯的成立条件。正如有的学者所言，针对片面共同正犯问题，重要的并不是共同故意的概念问题，而是应当根据共同正犯的“部分行为全部责任”的处罚原则以及共同正犯的本质，来考察成立共同正犯究竟需要怎样的共同故意问题。[29]从支持意思联络说的文献来看，否定片面共同正犯成立的学者均以行为人如果成立共同正犯，则必须对所有行为事实负责这一理由而否定在一方行为人不知情的情况下另一方成立共同正犯。例如，大谷实教授认为，共同正犯之所以采取“部分行为全部责任”的原则，是因为各个共同人相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的事实，所以，只要各共同人不具有共同实行的意思，就不成立共同正犯。[30]黎宏教授与陈子平教授也认为片面共同正犯的成立受到“部分行为全部责任”原则的制约。[31]有学者明确指出，如果肯定片面共同正犯，则应依“所有参与者均成为正犯”而对另一方引发的结果承担正犯的责任，这样会过于扩大共同正犯的范围，并加重了片面共犯者的责任。[32] 我国刑法理论一般认为，“部分行为全部责任”这一原则可以表述为“一人既遂则全体成员既遂”。[33]也有的文献反对这种通说理解：在共同正犯中，“部分行为全部责任”原则并不是指一个行为人既遂，全部行为人均既遂的情况，而是要回答在共同正犯中，为什么行为人只实施了部分行为，却要对全部结果承担责任。[34]每一个参与者都是犯罪共同体中的“伙伴”，做的也都是“自己”的犯罪，共同正犯把其他共同正犯的“犯罪作品”当成自己的“犯罪作品”。[35]作为规范意义上的刑法判断，对于共同行为人是否成立共同正犯的判断并不是仅仅依据各个行为人的主观意思，而是以物理的因果性为基础，肯定行为人和其他的共同者一起惹起了构成要件该当事实这样的关系。[36] 应当说，基于物理性的因果关系去理解共同正犯中“部分行为全部责任”的处罚原则具有合理性。是否成立共同正犯一方面要看行为人之间是否存在“意思联络”，另一方面也需要通过观察和分析具体案件中各个当事人行为与结果之间客观联系，特别是当事人是否存在将他人的行为客观地纳入自己行为的因果链条，在行为上不同的行为人存在互相的补充与利用。忽视物理因果性而赞成意思联络的文献始终无法解释一些具有矛盾的结论。例如赞成意思联络说的陈家林教授认为，妇女单独实施暴力或者胁迫的行为，受自然身份（女性）的影响，不能单独构成强奸罪，但是与他人（男性）有“意思联络”后，妇女可以成为强奸罪的共同正犯，但是如果对方对妇女的帮助行为不知情，则妇女又无法侵犯被害人的性自主权了。[37]按照陈家林教授的分析逻辑，即使行为人（妇女）实施了完全相同的行为（用暴力手段制服受害女性），仅仅是因为缺乏意思联络，那么具有同样法益侵害与主观不法的行为人行为将受到完全不同的评价：在与其他男性行为人存在意思联络的情况下，行为人可以成立共同正犯；在与其他男性行为人不存在意思联络的情况下，行为人至多被评价为强奸罪的帮助犯。这明显是忽视了犯罪概念的实质，忽略了“共犯行为的物理因果性”。[38]因此，“部分行为全部责任”的处罚原则强调的是在客观因果性（物理因果性）条件下的各个单独行为人的归责原则，是功能性支配（实质的）的共同正犯成立的归责问题，而不可能如意思联络说所言，将一个刑事责任的原则当作判断共同正犯成立与否的标准，因此，“部分行为全部责任”这一处罚原则也不可能成为否定片面共同正犯成立的理由。意思联络说在此将原因与结果倒置，进而陷入循环论证。 基于上述对意思联络说文献中存在缺陷的分析，笔者认为，意思联络说基于对各个行为人之间“犯意联络”的强调而反对片面共同正犯的成立之主张并不能成立。片面共同正犯概念的产生是为了解决行为人暗中实行而另一行为人不知情的案件中行为人的刑事责任问题。只强调共同正犯的主观联络要件要素不仅忽视了片面正犯问题的关键，而且可能造成忽视共同犯罪中正犯概念的核心客观要件要素，从而造成扩大处罚的影响。另外，以“部分行为全部责任”的共同正犯处罚依据（归责原则）作为片面共同正犯成立的条件存在因果倒置的问题，并且也割裂了共同正犯成立的真正客观行为要件要素（物理性因果联系）。 因此，承认片面共同正犯并不需要强调“意思联络”，对片面实行行为人进行刑法规制也并不违背“部分行为全部责任”的共同正犯处罚原则。承认片面共同正犯并不违反责任自负原则，相较于意思联络说对于片面帮助犯与片面教唆犯认定的扩大解释，以物理性因果关系与支配性实行行为概念为基础的片面共犯认定理论具有更为合理的界定行为人罪责的一套方法。另外，即使在界定片面共同正犯的过程中行为人的主观方面仍然是必须予以考察的部分，由于责任自负原则，不知情的行为人是否与暗中行为的行为人具有犯意联络也并不是界定片面共同正犯的主要方面，甚至是不需要考察的部分。如果以上述客观实行行为与实质正犯的概念去判断可能存在的片面共同正犯，那么，对于片面实行者来说，刑法的判断只需要考虑其客观的单方面意思联络是否能够影响另外的实行行为者的心理，在客观上起到鼓励与促进整体犯罪法益的效果。 四、客观行为条件下的片面正犯之合理成立条件 如果上述论证可以成立，那么接下去应当对基于客观的行为共同说而成立的片面共同正犯的边界作出界定。在这一问题上，当前文献并没有做出明确与系统的回答，多数学者即使承认片面共同正犯成立，也没有对可能纳入考察范围的行为人行为进行进一步的界定，以建立合理的司法判断。因此，以客观的行为共同说为基础的肯定说主张需要进一步完善。本文在前述质疑意思联络说与肯定客观共同行为说的论述中对片面共同正犯的入罪犯罪这一问题已有所涉及，但不够充分。应当认为，基于客观因果联系并满足实行犯概念的片面共同正犯之成立需要满足以下几个条件。 第一，片面共同正犯之成立应当以暗中行为的行为人超过实行帮助行为的最低限度为其判断标准。这一点看似与上述正犯概念有重合（乃至是多余的），但对于如何界定行为人实质的构成要件完成程度仍然具有说明意义。根据文献通说，所谓实行，是指行为人的行为对法益的侵害达到紧迫程度，而在实行行为的同时，也可能存在伴随的帮助犯。[39]因此，如何界定片面共同正犯的实行行为判断起点，就是正犯理论所要解决的问题。 第二，片面共同正犯需要对整体犯罪行为具有功能性支配。功能性支配是现今有关共同正犯文献的主流观点，尽管片面共同正犯解决的是暗中行为的单独行为人的责任问题，但是功能性支配理论中的相关内容可以对片面共同正犯的界定，特别是对片面共同正犯的客观行为（不法层面）的界定，有一定启发。功能性的犯罪支配理论将共同犯罪中正犯的认定不仅仅局限于参与实行构成要件行为的行为人，也将并不能单独完成全部构成要件行为的行为人包括在内。为了区分帮助犯与正犯，行为人即使无法如单独正犯那样实现全部构成要件，其行为也应当对构成要件该当事实产生重要的因果作用，以存在实质上的共同惹起作为基准。[40]“功能性”的支配理论只能够进行描述，而不能够对正犯概念进行具体的定义，所以在片面共同正犯的场合如何把握还需通过具体犯罪的标准予以补充，来界定行为人完成的构成要件行为的分量（度）在何种程度上可以称为实质的、重要的。例如，有的学者以盗窃罪为例说明片面共同正犯的成立范围：某乙以入室抢劫为目的侵入被害人某丙家，恰巧发现手持木棒的主人某丙正在悄悄地接近先前入室欲行窃的某甲，某乙为了成全某甲的盗窃行为，便用手枪逼迫主人某丙不许动，不知情的某甲因此完成了盗窃行为。对于某乙来说，正是由于某甲的行为，才使得某丙的财产遭受了损失。可以说，双方的行为互相利用、互相加工，共同导致了结果的发生。按照结果无价值的观点，只要导致了被害人的财产损失就可以成立犯罪既遂，至于是谁得到财物，行为人如何分赃，对于共同正犯来说是不重要的。因此，某甲构成盗窃罪，而某乙成立抢劫罪的片面共同正犯。[41]笔者赞同上述文献的对于乙行为性质的判断结论，却无法同意上述文献中的论述理由。上述文献忽视了对于各个行为人因果力的具体的、分别的判断，而缺乏这种具体判断也就不可能解决片面共同正犯与片面帮助犯的区分问题。首先，乙的行为对于丙的财物的侵害已经达到紧迫危险程度，丙的财物在乙对丙的强制下已经完全暴露在可能随时被甲侵犯的情形中。其次，乙的行为对整体盗窃行为构成要件的实现已经形成了重要的、实质的功能性支配，也就是说，对全部的盗窃罪不法构成要件而言，乙的行为对其均有现实的因果力。因为对于开放的支配性理论而言，“无论用什么概念和条件补充功能性犯罪支配理论的内涵，所支配的对象都是各个犯罪构成要件的实现过程，换言之就是侵害法益的因果流程”。[42]最后，即使有的学者认为帮助犯（包括片面帮助犯）有可能对整体犯罪行为的流程具有较之于共同正犯（包括片面共同正犯）更强的，甚至是对于犯罪结果的实现起着决定性作用的现实支配力，[43]但是对于片面共同正犯的成立范围而言，功能性支配理论立足于因果力的精细且具体的界定，其依旧对不法层面的各个行为人之行为界定起着重要的规范论意义。而且，依照上述学者所列举的案例，有海关公务人员因为职务上的不满而故意让毒贩集团输入的毒品通关。按照上述对于片面共同正犯的界定步骤（法益紧迫危险性——功能性支配——因果力判断），将此海关人员界定为帮助犯则存在疑问。由此可见，正犯概念的精确界定不仅对片面共同正犯的范围划定具有意义，而且对于其他犯罪形态（帮助犯与教唆犯）也具有一定的启示作用。[44] 第三，片面共同正犯在主观上应当对整体犯罪行为有故意。这一点是共同犯罪的基本要求，虽然片面共同正犯理论主要解决的是单一的（或者说是独立的）暗中行为的行为人的不法行为界定以及个人刑事责任问题，但是片面共同正犯不可以由暗中行为的行为人之过失行为构成，即使承认片面共同正犯存在可以不考虑暗中行为人与另外行为人的意思联络，但是却不可以不考虑片面共同犯罪情形下所产生的各种近乎于“拟制型”的共犯也应当具有与共同犯罪在主观不法要件上的“高度相似性”。易言之，片面共同正犯的成立范围应当被限制在行为人故意实施实行行为的场合。 第四，片面共同正犯的成立在主观上无须暗中行为人与另一行为人之间有意思联络。如前所述，犯意联络不是片面共同正犯成立的必要要件，以解决暗中行为人处罚与否与处罚范围为任务所建立的片面共同正犯理论并不需要解决两类行为人之间的犯意联络问题。用通俗的语言来说，只要暗中行为人知道或者应当知道“有人和自己一起做坏事”，对暗中行为人来说，便具有了片面的共同正犯理论下的类似于拟制型的“共犯意思联络”，这里拟制的共犯人之间的心理关系已经对暗中的行为人起到心理影响。 五、结语 片面共同正犯主要是为了解决暗中行为人的行为认定与处罚范围问题。过往文献中的多数否定其成立的观点不仅没有结合正犯（构成要件说下的单独正犯与功能性支配的共同正犯理论）理论中对客观正犯行为的有力学说，而且以共同正犯的处罚（归责）原则即“部分行为全部责任”作为否定片面共同正犯的理由。否定说这一因果倒置的论述不能成立。将片面共同正犯与片面帮助犯的成立条件进行割裂，甚至运用完全相反的理由去说明本质上有紧密联系的两种行为类型没有正当的理由。基于客观的行为共同说并强调物理因果力的肯定说把握了片面共同正犯的实质问题，在正确解读“部分行为全部责任”的正犯处罚原则的前提下，运用犯罪实行概念、实质共犯的支配理论中的部分学说能够为解决片面共同正犯处罚范围这一理论空白提供依据。当然本文没有过多涉及具体刑法分则犯罪类型中片面共同正犯的处罚范围的解释与界定，这也是今后学者应当予以解决的理论问题。 |
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