|
《59号文》第一条第（三）项定义：“股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合”。
《59号文》对“股权收购”定义时使用“购买”一词，但并没有对何为“购买”进行详细的解释，这给税法实践带来了困惑。股东初始或追加投资是否构成“购买”？以其他其它企业的股权作为出资而换取收购企业的股权是否构成购买？这些问题都需要明确，并且甚至还会影响分步交易理论的适用。
笔者以为：首先，股东以现金、非现金资产等（股权除外）作为“初始投资”而取得的公司股份，该取得不构成“购买”，理由在于拟设立的公司在法律上还不存在。这种情形下，应当优先使用税法中有关投资的税收规则；其次，公司成立后，追加投资是否构成“购买”？按照《59号文》的定义，似乎也可以“套上”。但笔者以为，要分具体情况来分析。如果追加投资的是股东的现金、非现金资产等（股权除外）的话，则应当按照税法中有关投资的税收规则处理；如果采取“股权出资”的方式“追加投资”则，实质上相当于被投资公司增发股份作为支付对价“购买”股东持有的其他公司股份，这是典型的“股权收购”交易，应当适用股权收购重组的税法规则。
尽管可能有人认为笔者是“杞人忧天”，这算啥问题，是人都知道什么是“购买”！但笔者仍然坚持认为税务总局应当明确这个问题，否则在将来税法适用中可能会构成问题。让我们以张老师的案例来分析：
【例1】十四、持有部分股权的股权收购问题 案例15：2005年，A公司和B公司投资成立M公司，A公司持有M公司40%股权，剩余60%股份由B公司持有。2011年2月，A公司收购M公司60%的股权，由于A公司已经持有M公司40%股份，因此收购股份比例只能是剩余的60%。 问题：该项股权收购是否符合收购股权75%的比例限制？ 第一种观点，股权收购中，收购完成后，收购企业合计持有被收购企业75%以上的股权即可，因此本项股权收购符合特殊性税务处理条件。 第二种观点，股权收购中，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，是指一次收购比例，而不是收购方收购完成后合计持有被收购企业股份比例，因此本项股权收购不符合特殊性税务处理条件。 分析：59号文件第10条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。因此，如果在重组前后连续12个月内收购的股权，可以合并计算收购股权比例，如果超出了12个月，不符合“多步骤交易原则”的定义，不能合并计算收购股权比例。本案例中，A公司取得的40%股权比例是2005年投资取得的，距离2011年2月，已经远远超过了12个月，因此两项股权不能合并计算收购股权比例，本次股权收购不符合特殊性税务处理条件。 本次股权收购，企业应该采取A公司先转让15%股份给B公司，然后再收购B公司15%股份两步达到目的，这样只就其中的15%股权缴纳税款，而不是60%股权部分缴纳企业所得税。 【解析】：本案例中有关分步交易理论的论述，笔者赞同。但笔者仍然有三个问题提出来商榷： （1）2005年，A公司和B公司投资成立M公司，A公司持有M公司40%股权是否被视为“购买”取得？按照上述分析，笔者以为它不构成，因此本例题设计的一个前提可能就会被否定了； （2）笔者以为上述的税务筹划可能并不能有效实施。理由如下：张老师的意思是先让A公司向B公司转让15%股份以使B公司后来被收购的股权比例达到75%，张老师认为A公司将对该15%股权的所得纳税，笔者以为，这种方式可能不能有效实施，原因在于这样的筹划方案，很可能被税务机关认定为不具有合理的商业目的，特别是A和B之间“往来”转让股份真是“昭然若是”！ （3）适用分步理论是不能只关注12个月期间，实际上很关键的是要收集证据并考量是否存在预先的重组计划或安排。笔者认为，股东的初始投资组建公司的行为与后续的收购行为不构成同一重组计划的一部分。有在组建时，就考虑后来收购的吗？也许有，但请说服税务机关。
笔者认为在适用分步交易理论时，还需要注意如下问题：本示例只列示两次分步的情形，实际上如果还存在三次分步，并且相临的两次都在12个月内，但三次总体上则超过12个月的话，如何适用分步交易理论。比如，依据预先的重组计划，2011年2月，X公司收购了Y公司30%的股份，2011年7月，又收购了50%的股份，对于这两个交易而言，可以被视同为一个整体交易对待，合计超过75%的股份被收购，满足特殊性税务处理的要求；如果在2012年4月，X公司继续收购了10%的股份，则该次收购依然符合要求吗？笔者以为，不能。理由在于，如果这是重组计划或安排的一部分的话，则应当将三次交易整体来考虑，而不是只考虑后两次；如果最后一次收购不是重组计划的一部分的话，显然，它可能被视为一次独立的交易。 |
|
|
