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【全文】 一般来讲，高级法院向最高法院请示的案件都是疑难案件。通常最高法院采用“批复”或“答复”对其中疑义作出解释。[1]但是，批复、答复的研究并非理论研究热点，行政诉讼批复、答复更是长期远离学者视野。通过对105个法律适用类批复、答复[2]的分析，可以一定程度上拨开疑难案件处理的神秘面纱，认知真实世界里的行政诉讼法律适用。 一、批复答复中的法律发现 法律发现是司法方法论中一个重要的也是较有争议的概念，[3]有法官认为它是指发现解决个案纠纷的法律规则所采取的方法，并分为对明确法律规范的寻找、对模糊法律规范的解释、对法律冲突的判断与选择、“空缺立法”、从现行法律体系的内在逻辑以及法学理论中提取法律原则，以及价值衡量等六种途径。[4] （一）法律发现的主要形态 1.法律规范冲突的判断与选择 大量批复、答复基于法律规范冲突而发生，高级法院提交请示的主要目的是让最高法院选择可以适用的法律规范。《关于呼和浩特市废旧金属管理规定效力问题的答复》（[1996]行他字23号）中，最高法院认定呼和浩特市政府规章中“废旧金属出省区运输必须办理准运证、非法外运的由公安机关没收”的规定没有法律依据，从而否定了相关条款的效力。《关于公安交警部门能否以交通违章行为未处理为由不予核发机动车检验合格标志问题的答复》（[2007]行他字20号）中，最高法院认定“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，不得附加任何其他条件”，否定了公安部《机动车登记规定》对《道路交通安全法》的冲突条款。此类冲突以地方性法规规章与法律法规居多。[5] 2.不确定法律概念的解释 最高法院主要运用了两种解释方法：一是字面解释。《关于人民法院受理劳动教养行政案件是否需要复议前置问题的答复》（[1997]法行字27号），明确认定了《劳动教养试行办法》中“复查”并非劳动教养委员会的“复议”，因此被决定教养的人对劳动教养决定不服的，可以申请复议也可以直接提起行政诉讼。《关于能否对仅有一次盗窃行为的公民实施劳动教养问题的答复》（[2005]行他字8号），明确了“屡教不改”作为实施劳动教养的必要条件之一，“仅有一次盗窃行为”不属于“屡教不改”。二是扩大解释。《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（[2007]行他字6号），指出“离退休工作人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》”，从而将退休返聘人员纳入劳动法律关系范畴。在解释结果上，此类批复、答复都倾向于保障行政相对人权益。[6] （二）法律发现的特点 1.案件疑难程度不高 处理规范冲突类案件，最高法院的法律发现遵循严格的规范主义进路，假定整个行政法律规范形成了一个完善闭合的体系，按照法律效力符合从上到下逐级递减的规律，运用逻辑方法选择适用规范。大部分的法律规范冲突发生在公安、交通、工商管理等传统秩序行政中，法律规范较为完备，效力等级明确。这也就说明了为什么最高法院总能找到现成的法律。同时这也说明，此类请示的复杂疑难程度并不高。实际上，《立法法》与最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》出台后，法律规范效力的选择更为明确。但是，高级法院在一些请示案件中并没有直接利用法律规范选择权来处置此类案件，而是依旧请示最高法院来找法。 2.论证简单化。 法律论证是与法律发现紧密联系的逻辑过程，只有通过论证才能证明法律发现的正当。但是，批复、答复多则两百字，少则几十字，并且“直接给出证立的具体方案，但是对自身解释的可能限度与论证理由的具体展开缺乏方法论上的自省和发展”，[7]并没有对各类法律规范效力冲突做一个详细的论述，从而展示法律适用的证立过程。 3.批复答复不规范 最高法院一直强调禁止就证据和事实认定进行请示。《关于审理行政案件时对善意取得适用法律问题的答复》（[1999]行他字5号）指出“是否是善意取得，请你院在查清事实的基础上依法认定”。《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（[2008]行他字15号）指出“不能确定是否属于善意取得的，等待有关机关有效确认后适用相关法律”。《关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（[2009]行他字9号）指出，“如果烟台市公安局交警支队下设的大队相当于县级公安机关交通管理部门，即有相当于县级公安机关交管部门的权力”。这些都没有对事实问题进行答复。但是，最高法院有时也会突破制度预设。《关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复》（[2003]行他字21号）中，最高法院直接认定“不宜视为不正当竞争”。这实际上已经超出了法律适用的范畴，造成“审者不判、判者不审”。这也是各方诟病请示制度导致审级不独立、上诉权被剥夺的重要原因。 二、批复答复的规律性做法 现代法学方法论已将法官价值判断或评价活动视为不可避免的前提共识，并将研究的重心转入寻找使法官在个案中做出价值判断正当化或合理化的法律证立领域。[8]挖掘批复答复的规律性做法，可以初步展现其有何种正当性预设。 （一）尊重行政机关 1.尊重行政的专业性和技术性 随着行政事务日益专业化和繁琐化，行政机关在法律条款的理解运用特别是事实认定上具有天然优势，司法机关涉足上述领域时表现出相当程度的能力欠缺和信息上不对称。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定：“对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先”。在《关于对河道采砂应否缴纳矿产资源补偿费问题的答复》（[1995]法行字9号）中，核心问题是河道采砂的物理属性和矿产资源的界定。最高法院参照地质矿产部的行政批复，认定河道采砂属于矿产资源利用。而在《关于对地下热水属性和适用法律问题的答复》（[1995]行他字8号）中，最高法院甚至直接向请示单位转发了《国务院关于地下热水属性和适用法律问题的复函》这一行政批复，并要求参照该函执行。[9] 2.确保行政机关下级服从上级 行政科层制的一个重要原则就是下级服从上级，但是行政实践中从来不缺少下级对上级的貌合神离、消极执行甚至直接对抗。《对安徽高院皖高法行监字（1992）第01号请示的答复意见》（[1992]行他字40号）中，最高法院认为“县一级公安机关的上级公安机关可以根据需要直接对违反治安管理的行为越过下级公安机关进行裁决”。《关于[1996]豫法行字第6号请示的答复》（[1997]法行字2号）中，最高法院认定“乡级人民政府认定县级人民政府颁发的宅基地使用证无效的行为属于超越职权”。需要重点注意的是，上述答复都没有对案中各方行政行为的合法性进行审查，而是依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中“人民政府各工作部门受人民政府统一领导，并依照法律或行政法规的规定受上级人民政府业务主管部门的业务指导或领导”的原理，从上下级关系的角度来严格守护上级权威。[10]因此，对同一行政事项，出现上级错误、下级正确的情况，理论上最高法院不会直接支持下级行政行为。《关于对661厂不服陆丰县公安局没收雷管行政处罚一案适用法律问题请示的电话答复》（[2000]行他字4号）体现了最高法院的解决思路：“陆丰县公安局在上级公安机关的具体行政行为没有被认定错误与撤销之前，作出与省公安厅审批行为相冲突的具体行政行为，属超越职权的行为”。这说明最高法院严格守护行政科层体制的稳定性，不允许下级行政机关滋生过分的独立判断。 3.维护中央行政权威 关于中央直属火电厂的循环冷却水是否征收水资源费的系列答复[11]中充分体现了最高法院的此种考量。《水法》规定：“对城市中直接从地下取水单位，征收水资源管理费；对其他从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市决定征收水资源费”。但国办[1995]27号文件《关于征收水资源费有关问题的通知》规定：“对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”，这一规定引发了大量行政争议。“山东莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水力局征收水资源费”一案中，山东高院直接指出：“《水法》没有授权国务院免除用水单位缴纳资源费的职权”，“国办[1995]27号通知从形式到内容上完全属于行政文件性质，不具备法律效力，如果将其作为裁判依据，则背离了《行政诉讼法》第52条之规定”。最高法院在答复中直接认定国办通知属于“行政法规”，效力高于地方法规，但并未回应其他请示质疑。甚至以“国务院按照宪法关于国务院根据宪法和法律，制定行政措施，发布决定和命令”的宪法原理来进一步提升国务院此文件的法律效力位阶。可以看出，最高法院对中央行政权威的支持程度。 （二）遵守一般性法理 实践中大量行政争议与民事争议甚至刑事案件交织在一起。同时，由于行政法理论与实践的不完善，有时会出现无法可依情况。 1.交叉案件行政诉讼后置 《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（[2008]行他字15号）中，最高法院认为：“在审理有关房屋登记的行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪的，不应当将全案移送公安机关处理，而是区分情况：1.第三人购买房屋不属于善意取得的，按照民法通则和合同法规定，房屋买卖属于无效行为，法院撤销核发产权证行为。2.属于善意取得的，房屋管理机关未尽审核责任的，依据物权法规定，保护第三人权益，法院可以判决被诉行政行为违法。3.如果不能确定房屋是否属于善意取得，应当中止审理，待有关机关作出有效确认后，再恢复审理”。应该说，这种做法符合一般性法理，更体现出行政诉讼对刑事司法及市场活动的尊重。 2.借鉴其他部门法理论 “对无财产的已满14岁不满18岁的人可以适用罚款”的批复，直接参照了《民法通则》关于民事行为能力的规定。《关于出售淫秽物品如何计算追溯期限问题的电话答复》中“出售淫秽物品行为终了以及追溯时效的判断”涉及到了刑法中的犯罪形态理论。实际上，“制定行政处罚法典时，其立法精神与刑法原理是相同的”。[12]有学者指出《治安管理处罚法》没有如同刑法那样区分责任条件、正当防卫、紧急避险、不可抗力、既遂、未遂等问题，造成立法技术上的缺陷，使得滥用自由裁量权有了法律上的空间。[13]而面对行政法某些理论与实践的不完备，最高法院主张尽可能地参照既有法律原理，这引导行政法参考相关部门法相关原理，来丰富自身理论与实践。 （三）帮助下级法院避免地方干预 大量请示主文中“为慎重起见”是一个标志性词汇。例如，内蒙古高院在请示中说“本案不应当参照《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》，为慎重起见，报请最高人民法院答复”。这类案件案情本身并不疑难复杂，主要涉及到的是地方法规规章与国家法律法规的冲突，而省高院请示的倾向性意见都是突破地方规范。最高法院协助高级法院抵挡地方干预的功能要远远大于解决法律疑难的功能。其主要手法是利用最高法院在国家政治体制中的副国级权威帮助高级法院应对省级及以下行政部门的干扰。这实质上是利用“行政化”思维来避免“地方化”干扰的思路。 三、安全的裁判观 “方法实际上与某种谋略甚至政治策略有关，选择哪种裁判方法并不是一种解释，而是一个策略”。[14]批复答复中也可以窥探出最高法院在疑难案件处理中的方法与谋略。 （一）慎重进入政策争议 “一捏响”案（[1999]行他字9号）中，贵阳某厂家研制出一种叫做“一捏响”的电子爆竹，公安机关参照《贵阳市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》不将该产品认定为烟花爆竹，未纳入禁放范围。而贵州省人大法规规定，“一捏响”有光有声有污染，需要禁放。贵州高院请示的一个核心问题是“一捏响”是否属于烟火爆竹。替代性烟花爆竹作为一个具有重大市场潜力的产品，国家及地方各公权力部门有着不同的政策考虑与发展要求，显然贵州省人大与贵阳市政府在此问题上并没有形成合意。如果最高法院能够对电子烟花事实问题进行论证，提出一个集中回应，实际上可以对替代性烟花爆竹产品的研发具有重大推动作用。但是，在最高法院看来，“一捏响”的属性问题是一个事实问题，不属于答复的范畴。仅选择性答复了贵州省人大法规对贵阳市政府规章是否有解释权这一问题。也就是说让省人大来对“一捏响”的属性进行定性，利用法律规范效力选择问题来避免直接进入政策争议。 （二）依法划分行政权力模糊空间 立法机关不可能对权力划分过于细微，法律原则性规定与行政现实复杂性之间的缝隙需要法院来填补。“处罚是否依法”代表的就是法院或者说法律是否认可该行政机关有此项权力。最高法院在《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（[2005]行他字10号）、《关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复》（[2009]行他字17号）中，都确认了银监会对银行业不正当竞争行为具有监督管理权。鲜明地体现出最高法院的权威所在。[15]司法实践中，此类案件往往基于公权力之间的冲突而发生，不像公权力与私权利冲突引发的案件那样容易引起地方干预。这也在一定程度上使得最高法院可以尽量依照对法律的纯粹性理解来做出批复答复。 （三）政策思维隐蔽化 法院的层级越高，对政策和政治的考量就越多，裁判中的法律适用就越有灵活性和创造性。[16]请示文中高级法院的政策性考量貌似远远多于最高法院。江苏高院直言“由于经济社会发展很快，违法行为的方式在不断变化，而立法总是滞后于现实，因此这就需要靠国家法律政策的调控，这一点在工商行政管理中尤为突出”、“作为法官不能被动地执行法律，当案件的审理结果可能影响到全国行政管理部门对同类案件的执法时，应当考虑相应的法律后果和社会后果”。山东高院认为：“只免除中央企业应履行的法定义务，不免除地方企业的法定义务；只为盈利大户免除法定义务，却不免除亏损企业的法定义务，不利于平等竞争”，并直接论证了不收取中央火电厂热循环冷却水费对水力发电、对火电市场公平竞争等方面的负面影响。相较于高级法院请示中政策性思维的直言不讳，最高法院更善于利用法律方式来实现政策考量。例如在水资源管理费系列批复答复中，能动地将国办[1995]27号通知《关于征收水资源费有关问题的通知》认定为“准行政法规”。这种论证似存在很大争议，但却使最高法院对疑难问题的解释更像法律意义上的解释，使得判决方案中的政策性权衡更像法律上的智识性追求。 上述三种裁判方法实际上反映了最高法院一种安全的裁判观。严峻的职业环境与法律的理想追求使得法院往往寻找一种实用主义方法，[17]必须在承认现有体制的基础上，让限制公权力具有最大的可操作性。不是疑难案件处理的方法与过程来决定结果，而是结果决定了方法与过程。这种裁判观扎根于法院对自己在国家政治体系中地位和作用的清醒认识以及面对政治事务时的谦抑态度。另一方面，这种裁判观深刻影响请示制度改造思路。无论是2011年《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，还是2013年《关于切实践行司法为民，大力加强公正司法，不断提高司法公信力的若干意见》，都主张“进一步完善指定管辖、提级管辖和集中管辖制度，使依法独立审判可能受到非法干扰的案件、法律适用有疑难的案件和新类型案件，能够由其他法院或上级法院审理”。都希望依靠其高级别法院的权威来抵挡地方干预与基层司法能力欠缺。 四、结语：超越法律 如何处理疑难案件，哈特、德沃金等学者都试图“在一种纯粹知识性追求的基础上，开发出一种元规则或者说方法体系，来拯救和维护法律的自主性”。[18]这源于法律学者对知识自主的渴望与坚守，更因为公众视野中的司法方法与法官视野中的司法方法有着本质的不同，“确定性和自主性并不是司法的一个固定品质，而是公众对法律和司法的一种要求”。[19]波斯纳说：“职业不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’，而且还要有一套专门化的但相对（有时则是高度）抽象的科学知识或其他认为该领域内某种智识结构和体系的知识”。[20]这一知识体系在行政诉讼疑难案件处理中不仅仅代表着对各类法律概念与推理方式的娴熟运用，更有对政治运行体制的谙熟以及对法院地位与能力的清醒把握。长期以来，批复、答复中的疑难案件处理方法并非是回到法律，而是超越法律。 |
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