升级版：如何做好行政复议答复？

   早在两年前笔者就写了一篇简短的文章《如何写好行政复议答复》，可是时隔两年，还是同样的工作内容，并没有让我看到那种“惊喜”的答复。当然犹如我写不出让自己“惊喜”的复议决定书一样。但是，人都是一直向上的吧，总有点追求，希望看到美好的事务，对于行政复议答复也不例外。经过两年多的学习和总结，笔者写了此文，以飨读者。如有错误的地方，还请多指正。

    言归正传，正常行政复议申请中，会遇到两类申请：一是针对行政行为，申请人一般会要求撤销该行政行为或者确认该行政行为违法；二是针对不作为，申请人会提起履职之诉。鲜少见到要求行政赔偿案件。

 起点：符合受理条件 

一、针对任何一个行政复议答复，首先你要确认该行政复议是否符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件。

这个问题一直贯穿于整个案件的办理过程。其实有的行政复议机关，一直坚持走维持路线，也不管他该不该受理，不管什么案件，受理下来直接维持，可是很多案件，在源头上就是不对的，在受理后应该以不符合受理条件驳回行政复议申请人的行政复议申请，（当然有的复议机关担心单独被告，自己的风险会增多，所以也是复议机关不愿以不受理条件驳回的重要原因）一旦法院深究起来，就是复议机关败诉。

法定的行政复议申请受理条件包括以下几方面内容：

1.申请人申请的行政复议申请须属于行政复议范围。判断被复议的行政行为是否属于《行政复议法》第六条规定的范围，可以借鉴一下《行政诉讼法》及其司法解释有关行政诉讼受案范围的规定。行政复议的对象应该是能够产生行政法上权利义务的行为，而该行为能够对公民、法人和其他组织的合法权益产生影响。通常见的程序性、过程性行为，如政府信息公开中的补正、不对外发生作用的会议纪要、确认拆除房屋属于拆迁范围内、行政复议决定、行政行为作成后的“告知送达”、内部批转行为、建设用地预审行为等等，都不属于行政复议范围。

2.申请人是否具有复议主体资格。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条和第九条的规定，行政复议的申请人是认为自己合法权益受到具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织。上述规定可为打算利用这一制度寻求救济的申请人提供指引，但直接作为复议机关审查申请资格的标准失之过宽。因为按其字面意思，任何人只要声称其受到了具体行政行为的侵害（无论实际情况如何），就可以获得挑战的权利。如此，则意味着复议申请资格之有无，完全取决于申请人的主观判断。这固然有助于人们寻求行政救济，但也为干扰行政执法、滥用行政资源打开了一道方便之门，显然不符合立法本意。因此，上述规定只有对其文义合理限缩之后，才宜于作为复议机关审查申请资格的标准。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项的规定，申请人应与具体行政行为有利害关系。该条规定为复议机关提供了审查申请资格的权威标准。通常来讲，利害关系具备与否，不仅要看当事人所主张的合法权益是否可能受到行政行为的不利影响，还要看此种合法权益是否受到特定行政领域的法律规则所保护。当然，一般来讲，出于立法技术上的考虑，法律规则往往不会直白地写出哪些利益应受保护，但是借助合理的解释方法，还是可以探寻其是否具有保护的意图。只有在能够找到这样的法律规则，即其要求行政机关采取某种措施或者不得采取干预措施，且结果是某种特定利益免遭损害或者得到促进、维护时，主张该种利益的主体才有可能获得申请复议的资格。

3.行政复议针对的行政行为是否存在。申请人具有初步的证据证明被复议行政行为的存在。有的申请人提出行政复议申请时，片面的认为举证责任是被申请人承担。其实，申请人在提出行政复议申请时，应当举证证明其与具体行政行为有利害关系。易言之，应当提供证据初步证明其存在一项合法权益、该项合法权益已经或者可能受到行政行为侵犯。但此种举证应当是初步的、表面成立的，而不能要求在申请阶段就必须证明其权利确实已经受到侵犯；在相邻权案件中尤其如此。是否具备申请人资格与其请求能否在行政复议中得到支持，是两个不同层面的问题。正如承认起诉人提起行政诉讼的原告主体资格，并不意味着必然会判决支持其实体诉讼请求；起诉权与胜诉权虽然有关联，但两者有着明显的区别。行政复议的申请人和行政诉讼的起诉人，只要能提供初步的证据证明其存在合法权益被侵犯的可能性，则应当认可其申请复议和提起诉讼的资格；不能以事后查明的不具备合法权益或者其合法权益未被侵犯事实，来否认其申请复议和提起诉讼的资格。在行政复议申请人是否具备合法权益，是否存在合法权益被侵犯的可能性，与原行政行为是否存在利害关系，应当按照有利于人民群众通过行政救济或者司法救济渠道维护权益的角度来理解和把握。

4.行政复议申请的被申请人是否适格。即判断被复议行政行为是否为被申请人作出。一般情况下，是以对外盖章的行政主体为被申请人。复杂的问题是多阶段行为中适格被告的确定，也应当以直接对外发生法律效果、直接对相对人权利义务产生实际影响的行政行为为起诉对象。

5.被复议的行政行为是否在法定期限内。按照《行政复议法》第九条的规定，自知道该具体行政行为之日起六十日内提出，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。可以参照行政诉讼法司法解释的规定，这可以参照（2016）最高法行申281号、（2020）最高法行申1192号案件处理。需要注意的，当事人因正在进行民事诉讼而未及时提出相应行政复议申请的，复议机关不宜径行作出不予受理决定，而宜结合具体情形作出相应处理。另外当事人根据行政机关所作答复的错误指引而耽误的期间应予扣除，但是当事人在法定扣除期限事由终止后，自我放弃行政复议救济权利，单方向有关部门申诉信访，因申诉信访耽误的期间，没有可保护的信赖利益，不属于应予扣除的期限。履职申请的行政复议法定期限需要注意，该部分在下面审查履职案件时会有分析，此处不作详解。

6.提起的行政复议申请是否属于重复申请。以前受理过该同一行政复议申请，或者已被人民法院受理的，行政复议申请不符合受理条件，行政复议机关予以不受理。这里需要注意的是，公司、法人或者其他组织已经提起过行政复议申请的，他们的法定代表人或者负责人不能再针对同一行政行为提起行政复议。还有申请人提起过撤销行政行为后又提起确认行政行为违法的，也属于重复申请。

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 行政行为的合法性审查 

在符合行政复议受理条件后，就得看行政复议申请人提起的复议请求是否成立，也就关系到行政复议机关作出的行政行为是否合法，申请人提起的履职申请是否履行？

二、针对行政行为的合法性问题，可以从实体和程序两个方面进行答复，即作出行政行为的实体合法和程序合法。

1.程序方面。行政机关应当紧紧围绕自己当初作出行政行为时的法律，筛选出影响行政行为效力的法定程序和正当程序。一般对程序的合法性从以下四个方面进行答复：

第一，是否遵守法定的处理程序。如《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。倘若行政机关没有告知当事人听证权，即径行作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定，即属违反法定处理程序。

第二，是否属于先处罚后取证。行政机关应该在搞清事实的基础上，依照法律法规的规定，作出具体行政行为。如果没有查清主要事实，只凭想当然，靠推断是不应当作出具体行政行为的。作出具体行政行为后再调查取证是程序违法行为。

第三，是否违反法定形式。根据有关规定，行政机关作出具体行政行为时应当制作、送达行政处理决定书，若不制作、不送达行政处理决定书亦属违反法定形式，也应承担一定的法律责任。  这在政府信息公开案件里比较多见，有的行政机关在作出政府信息公开答复时，不按照申请人要求的信息公开方式作出政府信息公开答复，有的甚至用邮政快递以外的快递送达。

另外，需要说的是，近年来，有很多案件是因行政机关正当程序履行不到位而导致败诉，如作出不利于申请人的行政行为时，没有听取申请人的意见，没有让申请人陈述、申辩。鉴于我国目前没有统一的行政程序法，当然各地也有结合本地实际，制定了地方政府规章，如江苏省行政程序规定，但是由于具体行政机关及其工作人员，因为诸多原因，导致其在没有法定程序时并没有注意到正当程序。这在涉及第三人利益时，分外明显，有很多案件，就是因为涉及第三人利益，没有保障其正当程序利益，而被复议机关纠错。当然也要避免，该第三人并不属于行政法意义上的第三人，而是由于民事纠纷而产生的利害关系，很多时候，行政法律并没有关注其利益。这也是行政复议申请中申请人主体资格考虑的因素之一。

2.实体方面。实体内容比较多，行政机关可以从以下几个方面答复：

一是自身有没有权限作出该行政行为以及有没有超越法定权限。这就归集到行政机关的法定职责问题。通常来讲，法定职责必须为，行政机关的法定职责包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。这里需要注意的是政府和其政府部门的权限划分，并不是申请人脑袋里的“有事找政府”，直接告政府就行了。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十四条以及第六十四条第一款的规定，地方政府可以设置政府部门，虽然地方政府具有领导所属工作部门的职责，但是领导不是替代。地方政府可以就一些重点工作组织有关工作部门事实，在有些情况下，可以通过发出指示，对所属工作部门施加影响，但具体的实施还应当由各级政府工作部门以其自己的名义分别落实。究竟地方政府的组织实施行为可复议，还是所属工作部门实施的行为可复议，则要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。

二是法律适用正确。有的行政机关在作出具体行政行为时，会有不适用法律的情形，尤其是在一些具有影响行政相对人权利义务的通知里，因为可能也找不到具体法条，也可能行政机关就认为这属于一般的机关公文。也有的行政机关在作出具体行政行为时，适用了法条，但是没有具体到相关的条款项。这些法律适用都属于法律适用不正确的情形。法律适用正确一般应包括：是否适用了尚未生效的规范性文件；是否适用了已经废止的或修改的规范性文件；应适用甲法是否适用了乙法；应适用甲法的某一条款是否适用了甲法的另一条款；是否适用了与法律、法规相抵触的规章及具有普遍约束力的决定、命令。

三是适当性审查。复议机关对作出原行政行为的行政机关所行使的自由裁量权的适当性进行审查，这是行政复议与行政诉讼在审查权限上的主要区别。具体行政行为不适当的重要表现形式是滥用职权。譬如人民防空法规定，对侵占人民防空工程的行为，县级以上政府人民防空主管部门可以对单位处以一万元至五万元的罚款。在行使这一处罚权时，人防部门应当根据具体违法情节，区别不同情况予以适当处罚。对于相似的违法行为，若基于个人私利或不负责任的工作态度，处罚畸轻畸重，都是不当的，均应予以纠正。所以行政机关在进行答复时，应当对其作出被复议行政行为的适当性进行答复。其实这也可以上溯到行政行为的作出需要说明理由这一大范畴。

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 履职案件的合法性审查 

履职案件，通常审查以下几方面内容：

一是申请人向行政提出了履职申请，且行政机关拒绝履行职责或逾期不予答复。一般来说，申请人不提出申请的，行政机关无法知晓行政相对人权益是否受到侵害以及受到何种侵害，因此申请人应当提出相应的申请，并为此承担证明责任。

二是申请的事项具有实体法上的请求权基础。该请求权基础对应着的“法定职责”的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。但是当事人在法律、法规没有赋予其具有请求行政机关对下一级行政机关或者所属部门行使监督权的情况下，仅仅依据层间监督关系即提出申请，要求上级行政机关行使改变或撤销权的，此时行政机关是否对该申请作出答复，均不具有可复议性。

三是向有管辖权的行政机关提出。是指行政机关依据法律、法规和规章等规定，具有针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责。如果申请人越级提起的，极有可能被认定为信访。

四是可能侵害的必须是属于申请人自己的主观权利。通说认为，我国行政诉讼为了避免是一种客观合法性审查而是一个主观诉讼，因为客观合法性审查会导致个人主张他人的权利甚至民众的权利，会把行政诉讼变成一种民众诉讼，因此我国行政诉讼终究是为了对每一个其自身权利收到侵害的个人提供法律保护。

五是时间要件。在司法实践中，有申请人在向被告提起履行法定职责申请后，在行政机关未来得及回复的情况下，立即提起行政复议申请，这有违行政法的成熟性原则，不仅增加自身维权成本，也浪费行政资源。在特别法对行政机关履行法定职责的期限没有规定的，申请人提起法定职责之诉必须在两个月时间之外。另外，提起履行法定职责之诉也应当在法定的期限内，那就涉及到起算点的问题。不履行法定职责行为以启动是否需要当事人申请为标准，可分为依申请不履行法定职责和依职权不履行法定职责两种。依申请不履职可以分为拒绝履行和不予答复两种，依职权不履职亦可分为明示不履行及默示不履行两种。前者指行政机关以明示的方式拒绝履行法定职责，后者是指行政机关对当事人的申请不予理睬、不作出明确答复或者行政机关不作出是否将作出行政行为的表示等。当事人知晓两种行为内容的时间不同，因此两种行为起诉期限起算点也应当有所不同，如果行政机关已经明确告知或通过其行为已经能够明确知道行政机关将不作出相应行政行为的，此时原告就已经知道行政机关不履行法定职责行为的存在，即应开始计算起诉期限。按照规定，对依申请不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月。规定六个月起诉期限主要考虑到在起诉期限届满后，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行，否则仍然构成不履行法定职责。此为行政机关新的不履责行为，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，当事人可以再次向行政机关提出履职申请，起诉期限仍可延续。但依职权不履行法定职责行为，行政机关已经明示不履职的，一般起诉期限无法重新计算，因此，此种情况应当与提起撤销复议一样，适用通常起诉期限。

 律师简介 

●花秀艳律师

    毕业于中国政法大学诉讼法学专业，具有三级律师职称资格，是江苏省金融和证券法律业务委员会委员、盐城市立法和行政法律业务委员会委员、盐城市司法局合法性审查专家库成员，担任原盐城市法制办、盐城市司法局法律顾问，从事过多年法治政府建设、法规审核、PPP等合同审查、行政复议等工作，多次参与省、市课题研究，在《人民法院报》《中国海洋报》等期刊报纸上发表文章，编写盐城政府法制《依政府信息公开相关问题的反思——盐城市政府处理的58起政府信息公开类行政复议案件的考量》，参与写作《律师参与公共法律服务体系建设研究》，多次获得省、市、县表彰。

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