法 院 调 研 第七十四期 宜宾市中级人民法院研究室编 二O一三年十月八日 当前我市民事审判适用法律应注意的问题 （2013年9月） 宜宾市中级人民法院 民一庭 今年6月，市中院民一庭三个审判组分别深入全市各区法院组织召开了有人民法庭庭长、业务庭室骨干、民一庭或民庭庭长及分管领导参加的民事审判工作座谈会，认真倾听同志们在民事审判工作中遇到的问题和意见，梳理出在全市民事审判工作中具有普遍性和典型性的问题，经过反复讨论，对部分问题提出以下倾向性意见，供同志们参考。 一、无民事行为能力人的离婚案件（也有交通事故案件）是否先变更监护权或指定监护人 第一种观点：主张在涉及到无民事行为能力人的离婚诉讼中，为保护无民事行为能力人的合法权益、保障相对人的交易安全、促进对监护人监护职责的履行等，应当首先经过宣告无民事行为能力人的特别程序才能进行离婚之诉。 第二种观点：认为在有明确的诊断或鉴定证明当事人无民事行为能力，其法定代理人已代为参加诉讼，对方当事人对无民事行为能力人的事实又没有异议的情况下，无需根据特别程序宣告，法庭可以在诉讼中直接予以确认。 我们认为，无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权，其理由如下： 第一、《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“其他近亲属”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等。《若干意见》第20条规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理”。这就是说，一般诉讼和变更监护关系诉讼，可以分别独立诉讼，代理诉讼并不以变更监护关系为前提。 从法律规定看，虽然规定监护人之间有一定的先后顺序，但当他们认为上一顺序的监护人，对被监护人有侵权行为，或者上一顺序的监护人与被监护人发生利益冲突，为了维护被监护人的利益，下顺序的监护人，自然可以直接代理起诉或应诉，没有必要变更监护权，这是基于身份权所产生的一种法定权利。在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中也是如此，不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子女的法定代理人，以孙子女的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，对此，并不要求在起诉前变更监护权后才能诉讼。无行为能力人的配偶、父母、成年子女，在监护权上没有本质区别，为了无行为能力人的利益，都可以直接代理无行为能力人进行民事活动。因而，具有法定资格的监护人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼【
】。 第二、离婚诉讼属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他监护人代理，是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。 第三、监护与代理诉讼是两个不同性质的法律问题。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务，而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。代理诉讼只是监护的职责之一。代理诉讼是一项程序意义上的权利，代理诉讼所取得的实体权利，仍然归于被代理人，不发生权利转移问题，是否变更监护权，与诉讼结果没有影响。而监护是实体意义上的权利，监护则发生权利义务转移问题，变更监护权就意味着要承担全部监护责任或义务。监护人的变更或指定，只能是在监护权发生争议或者被监护人没有人监护的情况下，依据当事人申请或诉讼，才能变更或指定。对监护没有争议就不发生变更或指定问题，法院也不能依职权变更或指定，但诉讼代理人则不同，法院可以依职权指定。 离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。
二、一般人身损害的伤残鉴定标准 我们认为，工伤职工鉴定限定于劳动关系领域，依据工伤保险条例享受工伤保险待遇。由于工伤保险具有社会保险福利及赔付标准低的特点，因此可以获得工伤保险赔偿的工伤和职业病所执行的鉴定标准较为宽松，对于伤残鉴定的级别往往也较高。由于适用不同的鉴定标准所得出的鉴定结论很有可能会产生极大的区别，因此便需要根据人身损害发生的情形不同而适用不同的鉴定标准。如因工伤或职业病致残的，则应适用《职工工伤与职业病致残等级》，如因交通事故致残的，则应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。然而，如果并非以上两种情形而受伤，如被他人殴打致残等情形，又应当适用何种鉴定标准？虽然最高人民法院发布的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》规定了其适用于除工伤、职业病及交通事故以外的人体损伤残疾程度的鉴定，但该标准虽然早在2005年1月1日就已制定，然而却直至今日都尚未正式颁布施行，因此目前其并未能够在全国范围内成为一个鉴定的统一参照标准。道路交通事故与一般的人身侵权无异，道路交通事故鉴定标准可以适用于除劳动关系领域外的其他一般人身侵权领域。
三、侵权责任中“相应的补充责任”适用问题 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十七条和第四十条规定了劳务派遣单位、安保义务人和学校的补充责任。在以往的审判实践中，存在这样一个思路，即在确定承担侵权责任时，一概地将补充责任人与直接侵权行为人按责任大小对被侵权人的损害承担按份责任。由于没有真正理解补充责任的内涵，造成对补充责任人的不公平。 所谓补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个被侵权人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使被侵权人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任。在第三人直接实施加害行为的情况下，安全保障义务人与第三人的加害行为并不构成共同侵权，不能要求安全保障义务人承担连带赔偿责任。 补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，即直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，若赔偿权利人单独起诉补充责任人，则补充责任人可以要求追加直接责任人为共同被告，从而完全排除了将补充责任人和直接责任人责任连带的可能。实体意义上的补充是指补充责任的赔偿数额是补充性的，其赔偿数额的大小，取决于直接责任人承担的数额的大小以及补充责任人的过错程度。若补充责任人的过错程度足以涵盖受害人的全部损失，而直接责任人无力承担任何责任，则补充责任人应当承担全部损失；若补充责任人的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管直接责任人有无能力承担全部或者部分责任，补充责任人仅就在与自己过错相当的范围内承担“相应的补充责任”，至于受害人能否获得全部赔偿与之无关，即负有限补充责任。同时，补充责任人承担相应的补充责任是基于其自身过错，其承担相应的补充责任后，不能向直接侵权人进行追偿，不应当再适用人身损害赔偿司法解释第六条第二款规定【第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。】的追偿权。若直接责任人能够足额赔偿受害人的全部损失，则补充责任人不再承担赔偿责任，直接责任人承担全部赔偿责任后，也不能向补充责任人追偿。 直接责任人的赔偿能力是决定补充责任人是否承担相应补充责任的关键。虽然在程序意义上直接责任是第一顺位，补充责任是第二顺位，但在实践中，应当将直接责任与补充责任一并审理，补充责任人是否承担相应的补充责任，由人民法院根据案件的事实及审理的情况决定。
四、个人劳务关系中的侵权责任承担 《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 侵权责任法上的个人劳务责任分两种情况，一是因劳务造成他人损害，二是因劳务造成自己损害。对比人身损害赔偿司法解释第九条【雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。】及第十一条【雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》[3]调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。】侵权责任法在这两种情形下的归则原则及责任主体都有所变化。 第一、在因劳务造成他人损害的情形下，侵权责任法和人身损害赔偿司法解释都明确由雇主或接受劳务一方承担赔偿责任。也就是接受劳务一方（雇主）应当对提供劳务一方（雇员）因劳务造成他人损害承担无过错赔偿责任。但侵权责任法未规定接受劳务一方承担赔偿责任后是否可以向有重大过失或故意的劳务提供者进行追偿。如果遇此种情形下的追偿，应当适用人身损害赔偿司法解释的相关规定，赋予接受劳务一方的追偿权。 第二、在因劳务造成自己损害的情形下，侵权责任法一改人身损害赔偿司法解释第十一条规定的雇主承担无过错赔偿责任的原则，明确规定根据接受劳务一方与提供劳务一方的过错承担责任，亦即是过错责任原则，不再适用无过错责任原则。但因第三人侵权致使提供劳务一方在劳务过程中受害的责任如何承担，侵权责任法未作明确规定，此种情形下，是否是适用人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，尚需进一步研究。
五、涉及刑事犯罪行为的侵权责任赔偿范围 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款的规定，因刑事犯罪行为造成受害人伤亡的侵权责任应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。这与《侵权责任法》第十六条规定的赔偿范围迥然不同，减少了残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿。也就是说，因侵权人的犯罪行为造成被害人伤亡的情况下，侵权行为人依法承担了相应的刑事责任，在民事侵权责任方面就不再承担受害人的伤残（死亡）赔偿金。
六、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条文中规定的“用工主体责任”是否等同于确立劳动关系 我们倾向于认为，此种情形下具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但不能确立其与劳动者之间成立劳动关系。其理由是： 第一、《劳动合同法》第7条前段规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“用工”是比“建立劳动关系”更宽泛的概念，建立劳动关系只是用工的一种形式。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条是关于确认事实劳动关系特征的规定，第二条是关于确认事实劳动关系的证据的规定，第三条是关于劳动合同的签订及补偿金的规定。但由于以下两点原因：一是由于建筑行业违法分包情况普遍，一旦包工头逃跑或无力支付报酬时，广大农民工报酬无法得到落实。二是由于农民工受工伤后，包工头无法或无力承担工伤待遇费用。为维护广大农民工的合法权益,该文件对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的突出问题作出了特殊规定，最终形成该文件第四条的内容，且该条对企业与工人之间的关系界定为“用工主体责任”，而非普遍意义上的“用人单位责任”，并且在实践适用中，一般只在农民工讨薪或认定工伤时才适用该条款。因此，该条仅涉及员工讨薪或认定工伤两个方面用途。（根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，其赔偿标准可适用人力资源和社会保障部令第9号《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。） 2013年4月25日人力资源社会保障部制定的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。此处的承担工伤保险责任，实际就是代替不具备用工主体资格的组织或自然人承担工伤保险的赔偿责任。 第二、如果《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条可推论为确定劳动关系，则对承包方来说，有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，这与立法本意不符。同时，也与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相抵触【（雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任）】。 第三、事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性 、分散性、 阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工 、间接用工、个人承包等用工形式出现。这种形式的用工经常是针对某个建筑施工项目或矿井挖掘工作的完成，具有时限性。而劳动者主要以其自身的技能、设备等向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，劳动者本人不受该企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理。因此，此种情况下形成的是一种提供有偿服务的劳务关系而不是劳动关系。 第四、承担用工主体责任，应把握以下几点： （一）责任范围以原用工主体应承担责任为限，而不能超越，承担的责任是补偿性的，而不是惩罚性的。不具备用工主体资格的组织或自然人与其招用的“劳动者”，可能已约定是雇佣等形式的劳务关系，如此，应根据不具备用工主体资格的组织或自然人与其所招用的“劳动者”之间书面或口头的雇佣合同、涉及雇佣的相应法律法规等来确定不具备用工主体资格的组织或自然人应承担的责任，从而确定建筑施工、矿山企业等用人单位的责任。 （二）参照适用表见代理。用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。 （三）以已发生的责任为限。针对建筑施工、矿山企业等用人单位在建筑施工过程中出现的用工问题，让其承担用工主体责任，意在保护“劳动者”的利益，但是这种保护应当是适度的，应该是与其过错程度、预见可能相协调的。支付已付出的劳动的报酬，赔偿已发生的人身伤害，自然是适度的。但是，如确立劳动关系，让从事建筑施工、矿山工作的企业作为用人单位，继续履行劳动合同就不当加重了该企业的责任。 （四）承担用工主体责任后，可向不具备用工主体资格的组织或自然人追偿。真正的用工主体，毕竟是不具备用工主体资格的组织或自然人，正常的情形是，建筑施工、矿山企业按合同约定或参照合同约定向该组织或个人支付工程价款，该组织或个人按照与“劳动者”的约定支付劳务报酬等。但是，当该组织或个人不履行用工主体的义务，其责任不应因法律规定由建筑施工、矿山企业承担用工主体责任而免除。建筑施工、矿山企业承担用工主体责任后，可向其追偿。 第五、确定是否构成事实上的劳动关系应该依据劳动法律关系的三个要件进行分析。即除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的劳动管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具备用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的组织或自然人承担用工主体责任只满足了认定事实劳动关系的主体资格条件，对劳动者是否接受用人单位的劳动管理，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面都不符合。可见，具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任后，对构成事实劳动关系的三个条件尚有两个条件不满足。因此，承担用主体责任不能等同于确认事实上的劳动关系。
七、用工单位以劳务派遣的形式使用劳动者，并向劳务派遣公司支付一定的管理费用，但被派遣劳动者的工资、一次性补偿金、失业保险等费用都由用工单位支付，那么，被派遣劳动者是与用工单位还是与用人单位（劳务派遣公司）建立劳动关系？ 依据劳动合同法的规定，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位工作，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同；接受派遣的单位是实际用工单位，只能在临时性、辅助性或替代性岗位上实施劳务派遣用工。用人单位与用工单位之间应当签订劳务派遣协议，约定下列内容：派遣岗位名称和性质；工作地点；派遣人员数量和期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬；社会保险费的数额与支付方式；服务费的支付方式和标准；违反协议的责任；劳动者工伤或患病期间的相关事项；经济补偿等费用；解除劳务派遣协议的条件；法律法规等规定的其他事项。 2013年7月1日起施行的修改后的劳动合同法对劳务派遣及劳务派遣单位等有关内容都作出了明确的规定，因此，对涉及劳务派遣的案件应当根据修改后的劳动合同法的有关规定来确定，首先审查劳务派遣单位及派遣形式是否合法。如果仅是以劳务派遣的名义实施非法派遣，其实质无异于劳动合同关系，不应当认定为劳务派遣。此外，人力资源和社会保障部正在根据新修改后的劳动合同法制定《劳务派遣若干规定》，应当积极关注此规定的实施。
八、用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者以个人名义购买了社会保险，尔后，劳动者起诉要求用人单位支付社会保险费用，人民法院应否支持？ 社会保险不同于商业保险，它是由国家统一征收、统一管理的一种社会强制保险，目的是完善社会保障功能，属于社会保障性质，因此，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。对已建立劳动关系的劳动者，用人单位未依法为其办理社会保险缴纳账户，即未履行用人单位的法定义务，用人单位应当承担补办、补缴的责任。如果用人单位未履行该义务，属于履行劳动合同过程中发生的纠纷，人民法院依法应予受理；如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险缴纳账户，但没有按时、足额缴纳相应的社会保险，此情形属于社会保险的行政征收问题，是社保机构与用人单位之间的关系，不属于人民法院民事案件的受案范围。 如果劳动者已经缴纳了社会保险，用人单位则无法为其补办、补缴，但用人单位的法定义务尚未履行，不能因为劳动者自己缴纳了社会保险就可以免除用人单位的法定义务。不然，既会造成劳动者的合法权益得不到保护，又会助长用人单位设法让劳动者以个人名义缴纳社会保险，不利于社会保险的社会统筹，破坏了国家社会保险制度的完善和发展。但劳动者主张用人单位支付其已经缴纳的社会保险费用，应当承担相应的举证责任，即要举证证明用人单位应当承担的社会保险缴费金额。用人单位已为劳动者缴纳了部分社保费，劳动者主张自己代用人单位垫支了部分社保费，则不属于劳动争议的审理范围。
九、道路交通事故损害赔偿司法解释出台后，对本车上人员发生交通事故后的身份是否考虑特定时空条件的转化？ 道路交通事故人身损害赔偿司法解释出台后，对本车上人员发生交通事故后的身份认定一般不支持因事故发生时的特定时空转化，即对本车上人员因交通事故受到人身损害，一般不认定为“第三人”，而是本车上人员，因而也不适用交强险和第三者责任险的赔偿原则。但对本车上人员因发生交通事故受到人身损害的情形千差万别，是认定为“本车上人员”，还是认定为“第三人”，则应当结合案情作具体分析。现归纳以下三种类型： 第一、认定为本车上人员，即如上所述，不因发生事故时的特定时空变化而发生身份转化。诚然，发生交通事故后，本车上人员因为保险车辆产生的碰撞、侧翻等因素而被甩出车外，进而被摔伤或死亡（与车外物体相碰撞），抑或被保险车辆伤害（与本车相碰撞），但此种情形下，受害人只是因事故被抛出车外，在因事故被抛出车外前的“相当时间内”，其身份一直都是本车上人员，故不能因事故将其抛出车外而将其认定为第三人，仍应当认定为本车上人员。 第二、非车辆驾驶员的本车上人员受害，但在事故发生前，因为某种原因（下车休息等）而下车，在离开被保险车辆后而被该车伤害，此种情形下，应当将受害人视为“第三人”。究其原因，此种情形下的受害人离开被保险车辆时，交通伤害事故并未发生，未发生交通事故，既已下车，其本车上人员的身份业已不存在，发生事故时就不是本车上人员，应认定为第三人为宜。 第三、本车驾驶员受害，仍属于本车上人员。如果本车驾驶员下车后，被本车伤害，虽然驾驶员已经下车，但其对被保险车辆的控制并未解除，被保险车辆仍处于其实际控制中，因其自身控制的被保险车辆造成其本人伤害，如果认定为第三人，则会出现被保险人赔偿被保险人的情况，不符合交强险的立法目的。 概括来说，如果因为发生交通事故而被迫离开被保险车辆，仍是本车上人员；如果非本车驾驶员在交通事故发生前即已离开被保险车辆，应当认定为第三人；如果受害人是本车驾驶员，无论事故发生前是否离开被保险车辆，皆应认定为本车上人员。
十、如何确定被扶养人生活费的起算时间 （1）被扶养人生活费的起算时间点从何时起算？（交通事故发生之日、定残之日、起诉之日）（2）老年人的被扶养人生活费从什么年龄起算？ 第一、受害人因遭受人身损害后，可以依据侵权责任法第十六条之规定向侵权人主张医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入；造成残疾的，还可以主张残疾生活辅助具费和残疾赔偿金（含被扶养人生活费）；造成死亡的，还可以主张丧葬费和死亡赔偿金（含被扶养人生活费）。侵权责任法的规定改变了人身损害赔偿司法解释中关于被扶养人生活费的规定，不再作为一项单独的赔偿，而是计入残疾赔偿金或死亡赔偿金内，其计算方式仍可以参照人身损害赔偿司法解释进行。因此，被扶养人生活费的起算时点应当与残疾赔偿金或死亡赔偿金的起算时点一致，即侵权行为造成受害人死亡的，其被扶养人生活费应当以受害人死亡时间点来计算；如果侵权行为造成受害人残疾的，因受害人未评残前，侵权人承担了相应的误工费，受害人的收入并未因受伤而减损，评残以后，侵权人不承担误工费，只承担残疾赔偿金，故其被扶养人生活费应当以残疾赔偿金的起算时点即定残日开始计算。 第二、对受害人依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属（包括但不限于老年人）的被扶养人生活费，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十八条的规定，计算二十年，但超过六十周岁的，每增加一岁，减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。也就是说，对受害人依法应当承担扶养义务的成年近亲属，如果确有证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，其被扶养人生活费的计算时间点可以参照残疾赔偿金或死亡赔偿金的时间点进行。 成年子女对年老的父母均有赡养扶助义务，子女对父母的这种法定义务是平等的，不能因为其中一个子女尽了赡养义务就免除其他子女的赡养义务。因此，对年满六十周岁的老年人，其劳动能力逐渐衰退直至完全丧失，受害人应当自六十岁起承担其应承担部分的扶养义务，侵权人应当赔偿被扶养人生活费。侵权责任的承担是基于“现时”状态下的赔偿，故侵权人是否应当承担老年人（除有证据证明丧失劳动能力并无其他生活来源之外）的被扶养人生活费，应当以六十周岁为标准，并结合上述第一点所述的起算时间点来确定。
十一、误工费的计算时间及标准 （1）误工时间是按计薪工作日还是按实际误工时间来计算？误工费标准是按行业标准除以365天还是除以计薪日？（2）农村居民、城镇无固定收入者、享受低保待遇者的误工费标准如何确定？（3）后续医疗期间是否应当计算误工费？（4）挂床期间是否计算误工时间？（5）定残日应如何理解？ 第一、人身损害赔偿中的误工费计算涉及两个项目，一是误工时间，二是误工费标准。在计算受害人的误工费时，对这两个项目在思维上必须一致。也就是说，如果以实际误工天数作为误工时间，那对误工费的标准就必须将月标准工资除以月天数；如果以计薪日作为误工时间，就应当将月标准工资除以月计薪天数。事实上，这两种方式计算出来的误工费虽有一点差距，但差距很小，而且是合理公平的。但第一种方式明显要简单实用得多。 第二、人身损害赔偿司法解释对误工费的计算规定了三种情况：（1）受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；（2）受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；（3）受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但从概念上来看，一是受害人在受害前要有劳动能力和劳动收入，对于受害前没有劳动收入的受害人，因为没有收入所以不存在收入减少的问题，因此不应该支付误工费。二是要有收入减少，收入没有实际减少就没有损失，没有损失就不应该支持误工费。但对农村居民、城镇无固定收入者、低收入者来说，其收入来源很难确定，但其具备劳动能力，有些收入也很难举证，如不支持误工费与实际不符，可以酌定按每天30-50元支持。 第三、后续治疗期间因已经计算了残疾赔偿金，故不应当支持误工费，否则，就可能会出现双重赔偿。 第四、挂床是小病大医的典型表现，从法律的角度不应当支持。因此，对挂床期间的误工费也当然不予支持。 第五、定残日应当理解为残疾确定之日，有第二次鉴定的，第二次鉴定为定残之日。但应当注意人身损害赔偿司法解释关于误工费的计算是“可以计算至定残前一日”，而不是必须。
十二、机动车交通事故中可否将车上人员险一并处理 车上人员险与交强险和第三者责任险完全不同，属于商业保险范畴，系投保人与保险公司之间的保险合同关系。而机动车交通事故属于侵权责任范畴，两者分属不同的法律关系，依法不能在同一案件中并案处理。
十三、农村居民建房是否要求承包人具有相应的资质？如何认定双方的法律关系 第一种意见认为，房主选任无资质的承建方承建房屋，发生伤害事故致承建方雇员受伤害，房主应当就其选任不当的行为承担一定的赔偿责任；包工头无资质承包建筑施工业务，应承担相应的赔偿责任。 第二种意见认为，中国农村建房大多数都是由当地的泥土工组成的建筑队伍自行承建，承建方大都没有建筑资质，这是中国农村建房的实情，在农村建房严格要求房主选任有资质的建筑队伍以及农村建房同样要求有建筑施工资质是不符合农村实际情况的。而且，具有施工资质的人员施工工资又高，使得很多农民建房都自发选择了不具有施工资质的人员。 我们认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见（五）明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第（三）项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”从这两项规定可以看出农民自建住宅根据高度、层数的不同分别属于限额以下工程（高层建筑）和农民自建低层建筑（低层建筑）。原则上建设工程合同中发包人及承包人均要求具备相关资质，但《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，农民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。对农村建房是否要求承建方具备相应的资质，应当结合案情，根据房主修建房屋的类型属于高层建筑或低层建筑来判定。高层建筑必须要有相应的资质，低层建筑无需有建筑资质，但应当有建筑资格。 对农民自建低层建筑的侵权责任承担上，可以根据案情作如下处理： （1）建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任； （2）建造活动中由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房人应当承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿； （3）受害人自身对损害的发生有过错的，应当承担相应的民事责任。
十四、有关民间借贷纠纷案件的审理问题 最高人民法院针对民间借贷案件的司法解释讨论稿已经出台，在正式的司法解释出台之前，审理民间借贷案件应当遵循已有的法律法规并参考讨论稿的意见，尤其是在审查民间借贷的事实方面，司法解释讨论稿中有比较多的规定，在审判实践中应当充分运用其中的精神，审慎地审查民间借贷关系的事实，避免和预防虚假案件的发生。
十五、在民间借贷司法解释出台之前，民间借贷纠纷中约定的利率应如何认定 民间借贷纠纷案件中，当事人约定的利率高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，应认定为自始无效还是部分无效？在计算利息时，对当事人已经按高利率支付的利息是否拉通来计算？ 自然人之间的借款合同约定利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。而“不予保护”,指得是自然人之间约定的利率超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,但实际没有按约定的利率支付利息,或没有支付利息的,在产生纠纷后,法院对超过央行利率四倍部分的利息不予支持。 但是,当自然人之间约定的利率超过央行利率四倍且已经履行的,对已支付的超过央行利率四倍部分的利息,是不予处理,还是按不当得利处理,在各地法院存在着不同的做法。我们认为，在现行法律制度下,超过央行利率四倍之约定并不导致合同约定当然无效。 第一、合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。若合同虽然成立,但因违反法律、行政法规、社会公共利益而导致欠缺生效要件时,则为无效合同,其在法律上确定地当然自始不发生法律效力。确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。我国《合同法》对合同无效的情形作了规定,该法第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第14条之规定,可以知道,合同法第52条第(5)项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。合同只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会导致无效,若只违反法律、行政法规的管理性强制性规定,并不会导致合同无效的法律后果。因此,区分效力性强制性规定和管理性强制性规定就显得尤为重要。但是,我国法律法规和相关司法解释并未对如何区分两者作出规定,这就需要我们在实务中准确地作出认定,可以从以下几个方面进行区分:第一,法律、行政法规规定“违反该规定,将导致合同无效或不成立”的,为当然的效力性强制性规定;第二,法律、行政法规虽然没有规定“违反该规定,将导致合同无效或不成立”,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也属于效力性强制性规定;第三,法律、法规没有规定“违反该规定,将导致合同无效或不成立”,违反该规定使合同继续有效也并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性强制性规定。我国《合同法》第211条第2款和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条,并没有规定自然人之间约定的利率若超过银行同期同类贷款利率四倍,会导致此部分合同无效或不成立,也没有规定若使合同继续履行,会损害国家利益和社会公共利益,而只是规定了对超出央行利率四倍部分的利息不予保护。因此,自然人之间约定的超过央行同期贷款利率四倍部分的借款合同并非无效,债权人对该部分利息享有债权。 第二、债是按照合同的约定或依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。根据是否能够请求法律强制力之保护,债分为自然债务和法律债务。传统上,债权具有请求权、给付受领权和债权保护请求权三种权能,在效力上分别体现为债的请求力、保有力和强制执行力。法律债务具有上述权能与效力,是一种完全之债,而自然债务因欠缺债的部分权能和效力,失去法律强制力保护,不得请求强制执行,是一种不完全之债。但是,自然债务的债权人仍享有债权,只是丧失了胜诉权,债务人可以通过行使抗辩权来阻止债权人实现债权;倘若债务人在真实、自愿的情况下,向债权人履行了义务,则视为债务人已经放弃了此项抗辩权,债权人依据其享有的实体权利有权受领债务人的给付,债务人嗣后不能以不当得利的理由要求债权人返还已经给付的财产或财产性利益。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定了“超出部分的利息不予保护”,可以知道，自然人之间约定的超过央行同期同类贷款利率四倍部分的利息属自然债务,债务人可以行使抗辩权而拒付,债权人不得请求法院强制执行该部分利息,但是债务人依约向债权人支付了利息,嗣后又向法院请求将该已支付的超过央行利率四倍的利息返还时,法院不应支持债务人的请求,更不能将该部分利息在本金中予以扣除,因为债权人受领该部分利息具有法律依据,不属于不当得利。此外,将该部分利息当作本金扣除,违反了当事人的意思。双方当事人都清楚支付的是利息,而不是本金,当作本金支付,无疑会损害债权人的利益。 综上所述,在民间借贷司法解释出台之前，当事人之间关于超过银行同期同类贷款利率四倍约定合法有效,超出四倍利率部分的利息属自然债务。一旦债务人自愿履行,嗣后不能以不当得利要求债权人返还,法院也不能以国家公权力来干预当事人的意思自治即合同的自由原则。 送：省法院研究室、市委研究室、市人大常委会内司工委、市政府研究室、市委政法委研究室、市公安局办公室、市检察院研究室、市司法局研究室 本院领导及各庭、部、处、室、法官分院、法警支队 发：各区、县人民法院 签发：杨旭东 审核：赵良剑 责任编辑：李红彬
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