跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点（一）

（作者：周启光（Hardy Zhou），贝克麦坚时国际律师事务所，国际税务律师／中国注册会计师，华东政法大学国际税法研究中心兼职研究员）

在《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号文”）出台5年之后，国家税务总局于2015年2月3日发布了万众期待的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”），取代了698号文第五条和第六条关于间接股权转让的规定。关于698号文和7号公告的解读，已经有众多的文章评论。本文将着重讨论跨境并购重组活动中间接转让的税务筹划要点。本文所说的筹划更多指发现问题／风险／论点，通过事前规划，避免多缴税或缴纳了依据法律无需缴纳的税收。

1. 间接转让税务筹划需要考虑的问题

跨国公司在进行跨境并购重组活动之前，对于7号公告一般要考虑以下问题：

1) 首先，跨国公司需要确定跨境并购重组活动是否属于7号公告的适用对象。如果能十分肯定不属于7号公告的适用对象，就一般无需继续进行7号公告的具体分析，也不必要根据7号公告第九条自愿报告交易。

2) 如确定属于或可能属于7号公告的适用对象，则需进一步确定是否适用7号公告第五条或第六条的安全港规则（免税）。

3) 如不适用安全港规则，则需考虑是否会被7号公告第四条视同没有合理商业目的。

4) 如不会被视同没有合理商业目的，则须根据7号公告第三条具体分析是否具有合理商业目的。

5) 如属于7号公告的适用对象，在进行上述（2）－（4）分析时，都要根据具体情况考虑：是否要根据7号公告第九条自愿报告交易，由谁报告，是否要根据7号公告第八条自愿缴纳税款或自愿代扣代缴税款，并购交易中买方和卖方各自不同的利益考量、各自论点（arguments)、合同条款安排等。

本文将逐一讨论上述问题。对于上述问题的判定，具体到个案，对于同一个问题往往可能会有不同的理解和结论，例如是否属于7号公告适用对象，是否适用安全港规则，是否具有合理商业目的，是否具有扣缴义务等。作为一名律师，我们追求的不是唯一的正确答案，更多需要关注的是我们可以有哪些法律上的论点、论据来支撑有利于客户的结论，识别出需要事前规避的风险点，从而在并购交易双方谈判中或与税务机关谈判中占有法律上的制高点。

2. 7号公告适用对象

7号公告适用于“非居民企业间接转让中国应税财产”。这包含以下几层意思：（1）转让方必须是非居民企业，这不包括被认定为居民企业的外国公司，也不包括个人。被认定为居民企业的外国公司直接就其转让所得缴纳25%或15%的企业所得税，无需适用7号公告；因个人所得税法目前不存在一般反避税规则，7号公告不适用于个人作为转让方的间接转让行为。（2）必须是“间接”转让行为。所谓间接转让是指通过转让（直接或间接持有中国应税财产的）境外企业（不包括包括被认定为中国居民企业的境外注册企业）股权或其他类似权益从而实现间接转让中国应税财产的目的。如果是非居民企业直接转让中国应税财产，非居民企业将根据中国企业所得税法相关规定直接具有中国纳税义务（根据税收协定免除纳税义务除外）。（3）被间接转让的必须是中国应税财产。中国应税财产包括中国居民企业股权（包括被认定为中国居民企业的境外注册企业），境内不动产或境内机构、场所财产。中国居民企业是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

何为“转让境外企业股权或其他类似权益”是实务中较多关注的一个问题。目前，中国税法不存在关于“转让”的定义。实践中，一般认为任何引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为都属于“转让境外企业股权”（7号公告也规定“包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形”），这一般包括境外企业合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股权回购(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企业股权法律所有权发生变化的行为；但一般不包括境外企业发行新股、资本公积转增股本、减资、迁徙（migration)等虽引起原有股权价值发生变化却未引起境外企业原有股权法律所有权发生变化的行为。至于何为“转让其他类似权益”，“其他类似权益”的外延界定具有不确定性。“其他类似权益”至少可以包括合伙企业权益，但至于是否包括“信托财产受益权”具有一定的争议性。笔者倾向于认为“其他类似权益”不应该包括“信托财产受益权”，因为（1）我国法律目前不具备信托财产法律所有权和受益所有权相互区分的双重所有权概念；（2）信托关系属于纯合同关系，受益所有人转让其信托财产受益权仅是转让一项合同权利，未引起信托财产的法律所有权发生变化；（3）其他类似权益必须是类似于股权的权益，即是法律实体中的权益（如合伙企业权益），不应包括信托这种合同关系的权益。

在时间方面，7号公告适用于2008年1月1日或之后的仍未被税务机关决定征税或不征税的间接转让交易。

3. 安全港规则考虑要点

7号公告第5条和6条规定了三类安全港规则，分别是公开市场买卖上市境外企业股权，根据税收协定免税以及内部重组免税。

适用公开市场买卖上市境外企业股权，必须是买入和卖出同一上市境外企业股权都在公开证券市场上进行，对于原始股东在企业上市之后在公开市场卖出上市之前取得的股权并不适用。利用该安全港规则，企业并购上市境外企业股权时，可以利用证券交易所的大宗交易（block trade）制度实现免税并购上市境外企业股权。但是如果上市境外企业的最终实际控制人属于中国个人或公司，要特别注意上市境外企业被认定为居民企业的风险。即使间接转让上市企业股权不适用该安全港规则，因为很难论证一个上市融资的公司不存在合理商业目的，中国税务机关实践中一般也不会对间接转让上市企业股权进行征税；但是因为没有直接的免税规则，所以也不能完全排除可能征税的风险。

根据税收协定免税。间接转让交易可适用股权转让方和中国之间的税收协定。中国对外签订的诸多税收协定中都有对持股25%(直接或间接)以下的股权转让所得免税。对于税收协定免税适用需要注意的问题有：第一，如果股权转让方注册于避税港且没有经济实质，税务机关可能根据一般反避税规定认定属于税收协定滥用而否定税收协定利益；第二，尽管国际上一般认为25%持股的认定时点是股权转让行为发生时（除非协定条款有特别规定), 中国税务机关实践中可能参考国税函[2007]第403号第七条的规定认定只要股权转让方在任何时候曾经持股25%或以上（即使股权转让行为发生时持股低于25%），就不适用25%以下持股免税的规定（协定条款明确规定只考虑转让行为发生之前12个月的除外）。

内部重组免税。适用免税重组需要同时符合三个条件：80%或以上的持股比例关系，重组不会引起未来间接转让交易税负减少以及100%的股权支付对价。对于适用内部重组免税需要注意的问题有：第一，境外企业分拆（spinoff)上市（最近的典型案例为李嘉诚将旗下的长江实业与和记黄埔的房地产业务单独分离出来成立新的长江实业房地产有限公司（简称，长地）进行上市），最后一步中原上市公司将Spinco的股份按比例分配给原公众股东时存在直接认定公众股东（股权受让方）作为一个整体直接100%持有原上市公司（股权转让方）的技术困难。第二，判定未来间接转让交易税负是否会减少，对于比较对象可能存在不同理解，例如企业分拆交易中需要比较的究竟是原公众股东转让原上市公司股份的税负还是原上市公司转让Spinco股份的税负。第三，没有具体的股权支付是否可以满足100%股权支付对价的要求，例如清算中是否属于股权受让方以放弃在被清算公司的股权为对价从而取得被清算公司子公司的股权（从而符合100%股权支付对价）、企业分立中是否属于被分立公司的原股东（股权受让方）以其在被分立公司（股权转让方）的股权价值减少为对价取得分立企业的股权（从而符合100%股权支付对价）、母公司（股权转让方）将其子公司股权全部转让给自己的另一个子公司（股权受让方）时，股权受让方是否属于以贷记资本公积（不发行新股）为对价取得母公司在其子公司股权（从而符合100%股权支付对价）；对于前述股权支付例子，笔者均倾向于认为应该符合，因为股权支付要求的立法目的在于防止现金（或类似现金）的支付；第四，与其具有控股关系的企业股权外延如何界定，是否既包括股权受让方的母公司股权也包括股权受让方的子公司股权；笔者倾向于认为应该包括两者，因为与其具有控股关系可以是控制方也可以是受控方。总之，跨境重组中涉及多个国家的法律协调，形式多种多样，必须具体个案分析，做好事前筹划。

未完待续……敬请期待！