张明楷、深海鱼谈刑事辩护应注意的问题

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2015年4月17日，张明楷教授在广州科学馆进行了题为“侵犯人身权利犯罪的辩护”的讲座，提出律师刑事辩护应注意的六大问题。深海鱼也从检控角度谈了一些自己的看法。

张明楷：第一：不要轻易做无罪辩护，可以更多考虑做罪轻或者从轻辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以做轻罪辩护的案件如果做无罪辩护，会让法官认为律师不尊重事实和法律从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。

深海鱼：也有律师认为应当以无罪辩护来给检控以最大的压力，给审判先入为主的无罪预期，即便最后没有得到无罪判决，也能从一定程度上得到最大限度的从轻或者减轻处罚。该想法在辩护律师中普遍存在，该招式对一些凡事讲究各方“摆平”的法官或有一定的作用，作为公诉方应该对出现该情况的案件准确发表量刑建议，向法官传递指控信心。对量刑畸轻的，要果断提出抗诉意见，不要有“能判决有罪就万事大吉”的思想。

张明楷：第二：不要过多相信被告人陈述和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见，不可以单独相信，要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。

深海鱼：实践中对一些证据事实存在“辩护空间”的案件，有些律师会见过后，被告人往往会出现新的辩解，尤其是之前一直“零口供”情况，律师会见后，有些律师将自己发现的一些漏洞传输给被告人后，被告人心领神会，在庭审中开始“开口”辩护，被告人从“哑巴”到“辩手”，可能会让有些公诉人措手不及。比如有一起爬窗入户盗窃的案件，被告人在窗户内框边留下指纹一枚，但一直不承认到过现场。律师介入后，被告人就开口辩解可能去过现场，在外面拉过窗户，但没进去过。这是律师发现指纹形成的位置，大有文章可做，会见被告人后，将思路传递给了被告人。针对该现象，公诉人要做的是，起诉之前对一些关键证据如何核实、加强、补缺需要下功夫，对一些特殊的案件，律师会见后也可以再去听一下被告人的辩解。

张明楷：第三：以维护被告合法权益为目的，不要以给司法机关添麻烦为目的，不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定，要提有意义的事，无关紧要的问题不要提，不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。

深海鱼：有些律师并不是以最大限度的减轻被告人的量刑为目的的，在媒体参与庭审或者旁听群众较多的情况下，往往是为了表演、表现给外行的人看，因此很喜欢找一些程序上无关紧要的瑕疵来攻击公诉人、公安侦查人员，或者喜欢说一些抨击政府、司法机关的言语来博得旁听人员的共鸣，把不正确的庭审辩护用来营销个人。公诉人碰到这种情况，也不要因为律师指出了一些小瑕疵而手忙脚乱，案卷中明显有错误的地方，不要回避，要敢于正视和承认，同时指出，公诉人中审查起诉过程中也已经发现了这些瑕疵，为了保持诉讼过程的完整性和真实性，原貌呈现于法庭是我们应有的职责，这些瑕疵证据和其他证据一起全案公开接受质证，通过接下去公诉人对本案全部证据的出示，能够充分证实起诉指控的犯罪事实。公诉人面对喜欢打游击战的律师，一定要保持清醒的头脑，牢记指控的主线和关键的指控证据，律师这些招式将成为花拳绣腿，公诉人不必过多纠缠，可以直接命中红心，将其击倒。

张明楷：第四：不要用大话空话原则性的话去辩护，要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容，养成以刑法构成要素为思路辩护。

深海鱼：这里提示律师平常业务学习中，应该多看看《刑事审判参考》，很多律师喜欢看各种新型的辩护观点，只要能在庭审中慷慨发表出来的，他就觉得出色的完成了庭审辩护，至少能让出钱请他的被告人和被告人家属满意，但经常剑走偏锋，爽的是一时的庭审，对判决起不到效果，关键原因是缺乏对传统审判业务的了解，缺乏对通说的掌握，以致法官听了很厌烦很抵触，所以开拓性辩护是建立在对传统审判熟悉掌握的基础上。

张明楷：第五：不要只是找法律司法解释根据，也要适当说理。释明法理，用有力的理论支撑自己的观点。

深海鱼：经常碰到律师曲解某些司法解释，断章取义。对此，公诉人平常需要对相关司法解释的理解与适用有一定的研究，以此可以应对文字敏感型律师的辩护。

张明楷：第六：不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实，学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语，归纳案件事实，很有可能会导致错误结果。