律师承办刑事案件基本技能---钱列阳

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律师承办刑事案件基本技能
   引言：

    我叫钱列阳，是北京律师协会刑事诉讼法专业委员会的主任。以后我们就是同行了，你们今天是实习律师，我们以后都是同一战壕里的战友。

    在这一次一个月的集中培训之前，以前的实习律师是一个礼拜的集中培训，刑事业务只占半天。所以从一个礼拜扩大到了一个月以后，刑事业务的培训从半天扩大到一天，所以今天刑事业务一天的授课任务由我一个人来完成。在此之前，听说是从24日开始进行的集中培训，所以李大进律师、庞正中律师、吴以钢律师、彭雪峰律师等都已经分别讲了各自业务领域和专业领域的问题。

我以前讲了5次课了，1到17期的实习律师的培训里面，刑事业务是我们几个人轮流讲，17次里我分摊了5次，所以这次总的集中培训我来讲这是第一次课。我了解了一下情况，大家都是做实习律师，也就是说，正规的刑事业务的操作大概没有接触或者没有真正接触过。

所以我觉得，我有必要在这次讲课过程中，我认为可能刑事业务的特点注定了，我告诉大家该怎么做很重要，告诉大家不该怎么做更重要。因为不知道该怎么做，你是挣不到律师费；不知道什么不该做，你恐怕不仅仅是挣不到律师费，可能是丢掉律师饭碗，甚至丢掉人身自由。

所以，我觉得，刑事辩护业务跟其他各位老师讲的其他业务的差别，还有一个执业风险，还有一个人身自由的风险，这个大家大概在媒体、报纸、书上都看的很多。所以我想，我会在今天的讲课里，讲几个很实际的、很生动的例子，来给大家作为一种警示。


   一、刑事辩护律师的责任


   （一）对客户的责任


    1．要杜绝功利主义。

    2．不要把被告人的案件作为显示自己能力的舞台，不要把法庭作为宣讲自己政治观点的平台。

   有的律师为了炫耀自己的口才，明明罪轻的案件硬是按无罪走，他们这样做也是对客户的不负责任。

    案例：某高官受贿案。


    （二）对社会的责任


    1．化解社会矛盾的责任。

律师不可以调词架讼，扩大社会矛盾。

    2．要做履行合同的典范，诚实信用。

3．在立法、执法上，作为法律人的法律责任。

对于立法中出现的漏洞，我们有义务及时通过写文章、开会等各种方式，反馈给立法机关。

对于执法中存在的问题，如果是腐败问题另说，那是纪检的问题，对于执法中本身存在的其他固有的问题，我们也有义务去呼吁完善法制、完善执法。

    “四化”：政治问题法律化，法律问题专业化，专业问题技术化，技术问题细节化。


   二、接待客户


    （一）刑事辩护律师的职业形象


    穿着打扮：西装领带，职业套装，保持“三色原则”。

办公室的布置：让客户觉得像是律师的办公室。

   第一次见客户，没有极特殊的情况，应该在律师事务所，而不要在饭桌、酒吧、咖啡厅、茶座等地方。


    （二）“五不”


    “五不”：

    （1）不承诺结果

    （2）不承诺公关

    （3）不私下收费

    （4）不贬损同行

    （5）不签风险代理合同

我们在操作中要注意这“五不”，规范操作：签约；收费；开发票；办理委托手续。这是面对委托人我们必须要做的事情。同时要注意：签约要一审一签。


    三、案卷


    1．封面

    2．目录

    3．委托合同

    4．合同签约人的身份证的复印件

    5．发票复印件，并有客户签字

    6．委托书，并有委托人签字

    7．起诉意见书

    8．起诉书

    9．辩护词

    10．会见被告人的历次会见笔录

    11．被告人的口供

    12．证人证言

    13．鉴定材料

    14．办案的记录、照片

    15．工作中的笔记

    16．本案媒体报道

    17．办案心得

    办理一个刑事案件，要做两件事：（1）列大事年表；（2）画几何图。

四、会见被告人、犯罪嫌疑人


在会见被告人的问题上，现在仍然存在着“两法冲突”的问题。

《刑事诉讼法》规定，被告人见律师，警察可以在场。北京的规定，现在警察已经可以不在场。《律师法》规定，律师会见被告人，拿着“三证”——律师执业证、委托书、律师事务所函，这样的“三证”随便会见被告人的做法，被公安机关认为没有实际可操作性。所以《律师法》里所规定的拿着“三证”就可以到看守所会见被告的规定，在司法实践中行不通。

问题不在于律师，也不在看守所，在全国人大，在公安部，这些问题没有达成一致的意见。所以，就北京来讲，除了这“三证”以外，还要有批准律师会见的一套手续，你还是要找侦查机关、办案机关去拿那个批准会见非涉密案件的委托书，这在现实生活中仍然是必不可少。

    到看守所会见被告，北京已经规定可以一个律师会见了，取消了陪同律师会见制度，外地还不行。外地的律师很多地方仍然需要两个律师才可以会见。

要注意的一个问题：我们在会见被告的时候，如果有警察在场，我倒还放心一点，我现在不放心的是没有警察在场。律师的自由度和律师的风险是紧紧联在一起。被告人突然拿出一张纸条叫你带走，如果有警察在场，他不敢这么做，没警察在场特别是一对一的时候，怎么办？没有警察在场，不等于没有摄像探头在场，而且摄像探头全国各地看守所基本都有，但是摄像探头只是在录像，并没有人真正盯在那儿看，所以这个录像录下来了之后，要保留一段时间。

你给被告人一张纸条，被告人给你一张纸条，内容摄像探头拍不出来，但是摄像机会把这个记录全都记录下来。如果有一天，这个案件发生了串供，其实你这个纸条跟串供没有关系，但是司法机关要来查你的时候，就会到看守所去查辩护律师和被告人见过几次，然后把特定的这几次的录像调出来，一调出来这时候他们来看，就会看见摄像机如实地记录了你和他之间曾经有过纸条的交接。这边发生了串供、毁灭证据的情况，这边摄像机的探头里拍下了你跟被告人之间交接纸条的行为。不管是不是构成犯罪，犯罪嫌疑是不是构了？

家属为了跟被告人取得联系，花重金买通看守所的警察，帮他们传递消息，帮他们转移证据，这是经常的事情。但是，无论是警察还是被告，他能承认这是真实的吗？他只能推到律师头上，因为只有律师是合理合法会见他的，他不推给你律师推给谁？有的犯罪嫌疑人的家属，他是这样考虑问题，他不从你律师执业考虑问题，我花钱请你做了律师，不管三七二十一让我弟弟放出来，就OK了，至于你因此执照被吊销，因此终止了职业生涯，因此身陷囹圄，跟我有什么关系，反正我是给了你钱的。有的客户实际上，别看他满脸堆笑着付钱，他脑子里对你个人的事业、前途、执业安全，他是不作考虑的，反正我给你钱了，不惜把你一次性消费掉。我说的这些将来你们在职业中慢慢体会，有好人，也有委托人不是好人。

所以，当我有一个被告人要我传一些纸条出来，我拒绝，很快家属就知道被告人传纸条让我带出来被我拒绝，他们是怎么知道的？他们是通过其他一些渠道知道的，是狱中的被告人和家属有其他渠道取得联系。所以狱中被告人马上就告诉了家属：“有一个纸条让钱律师转出来，钱律师不转。”结果跟我谈话就带有一些责备我：“为什么不这样做？”我说：“这是低级错误，这种错误我们绝对不犯，怎么能这样做呢，我这样做太滑稽了，看守所是不能带出任何纸条的。”我一口回掉了，结果家属就说：“早知这样，还别找这样的大牌律师，找个小律师就完了。”什么意思？只要找个小律师，是不是小律师就可以给他传纸条？传了纸条的小律师被逮着把律师执照给吊销，他会觉得无所谓，因为他花钱了。这样的心态，就是我们作为执业律师要防止的一种心态，所以绝不能取巧，这是一个问题。

另外，不能过分善良，超越法律底线。

比如说，现在通常情况，被告人家里有七八十岁的老父老母瘫在床上，兄弟姐妹不敢让他们知道这个人吃了官司，所以往往这样讲：他出国了。结果老爹老妈说：“通个电话也好啊，到了春节总该跟家里说一声。”所以家里就千求万求，就让瘫痪在床的老母听儿子一句话的声音就行，尤其是女律师经不起人家的求，把手机拿给人家，拨通了。“你赶紧给老妈说两句，就说你在美国挺好的，糊弄一下老人。”很多女律师心软，也包括男律师、年轻律师，经不起这样的诱惑。通完电话出来，警察在门口等着呢，手机、律师执照留下，要么人也留下。你的这个善良造成的结果，轻则把执照扣下让律师协会拿走，重则还有其他问题。

如果被告在电话里突然说出了两句转移证据方面的话，怎么办？我们挡都挡不住。“我跟我老妈通两句”，“再叫我兄弟”，“兄弟挺好的？赶紧把床底下的那个箱子给扔了”。就这一句话，手机是我们律师提供的，吃不了兜着走。所以，防不胜防。因此我们只有在执业中严格要求自己规范，不能够传纸条，不能够借用手机，这一切必须做到一丝不苟，这不是说我们律师古板，是我们为了保护自己。

在这方面，还有一条，会见被告是要做笔录的，这个笔录家属有可能会看。严格意义上讲，你自己会见被告人的笔录，法律也没有明确禁止说不能看，但是有些转话、传话你不要特定的记，防止里面有暗语，比如“左边的第三颗牙不疼了”，像这样特定的语言的传话我们不要做。“家人都很好的，身体也挺好的，学习成绩还不错，你放心好了”，这样的话可以转，但有些特定的话不能转。

前些年看过美国一本小说，叫《天使的愤怒》，讲的是一个女律师，那个女律师是主人公，叫詹妮佛·帕克。她刚当律师的时候接手的第一个案件，就是把一个小信封转交给自己的当事人，她也不知道，就把这个信封转交给了在押的被告人。被告人打开一看，这信封里是一只死掉了的鸟，被告人一看到这只鸟，立即就翻供，立即就态度大变，坚决和司法机关抵抗。因为是黑社会转过去的这只死鸟，意思就是你要是配合司法机关，你就会像这只死鸟一样。而这位年轻的美国女律师没有经验，什么都做，结果马上就受到司法审查，虽然最后并没有怎么处理她，但这就是没有经验造成的。

我们同样，在职业生涯中，我们没有经验，因为在我们接触案件的时候，我们只知道冰山的一角，我们并不知道案情的全部。而且很多时候，我们的被告人、当事人在见到我们律师以后，并没有说实话，他只告诉你对他有利的话，而没有告诉你对他不利的话。当你偏听于他的这一面之词的时候，你很难下结论，或者你听了他的结论，你就觉得他是无罪的。但事实情况是，我们还看不到案卷的全部，在侦查阶段我们看不到案卷，在审查起诉阶段我们也基本看不到案卷，做不到《律师法》所达到的水平。这个时候我们很难下结论，尤其是家里人跟他之间在看守所或者其他秘密渠道的信息的沟通，我就觉得这样做很不好。

所以我在这里讲，做好笔录，规范地操作，不必过早地对案件下结论。你只要会见完当事人，家属马上来请你吃饭，有一串话等着你，这时你说出来的每一句话，你是言者无意，人家听者有心，甚至人家都带着小录音机。所以在这种时候，我们办理这些案件的时候，我们跟当事人的谈，跟被告人的谈，我们完全是从职业角度，不是从私人朋友的角度。虽然经常刑事案是人情案，是私人朋友帮忙，但帮忙归帮忙，但凡你接了这个案子，你是职业律师，为被告人、为犯罪嫌疑人提供法律服务，你一定要回到职业的定位的生涯上来。

    这是我想讲的对待当事人的问题。


  五、在审查起诉阶段的工作


    补充一条：对于我们办理的案件，有时候我们不能只听当事人的一面之词，我们要注意网上搜索一下，看看媒体、网上的相关报道、背景资料，有时候反而比当事人、家属讲的更客观，更实事求是。

到了审查起诉阶段，当我们的手续交到检察院以后，我们就作为辩护人，确立了自己的辩护的职业定位。我们可以去做调查取证，然后我们拿了起诉意见书了，对这个案件指控的大方向有了最基本的了解。因此，我们可以访问证人。在这个过程中，可以跟检察官沟通了。

现在存在的一个问题，在阅卷权的问题上，在审查起诉阶段，按照《刑事诉讼法》的规定，只能从检察院见到案件的法律手续和鉴定书，按《律师法》的规定，可以见到与案件有关的材料。也就是说，按《律师法》的规定，在审查起诉阶段，从起诉书我们应该能够拿到被告人的口供和主要的证言，但是这一条在执行中，各个检察院的掌握各不相同。

第一，是不是五份口供都给你看，还是五份口供只给你看一份，意思意思就得了，三个证言是不是给你看一个，意思一下也就得了？而且审查起诉阶段是一个半月，如果加上两次退回补充侦查，退回补充侦查回来还有一个半月，全加起来时间用足，审查起诉阶段有长达6个半月，这还不算在途的时间。如果是这样的话，有些检察机关就钻空子，就是在审查起诉阶段即将结束，马上就要诉到法院的时候，他才给你看案卷材料，给你看一点笔录，实际上意义不大。这方面现行法律没有可操作性的实施细则，再加上“两法冲突”，所以到现在我们也做不到能够充分按《律师法》履行，所以我没有把握你们在每一个案件的个案中，到底能看到多少案卷材料，还是一点都看不到。

我想说的是，不管怎么讲，毕竟我们能拿到的是起诉意见书，能够跟被告就起诉意见书的内容进行沟通。这个时候要有一条要注意，就是有的被告会在漏罪的问题上征求你的意见。他犯了3个罪，检察院的指控2个罪，他把第3个罪说出来想征求你的意见：我该不该说出来，或者我该不该坦白，或者说我还知道别的线索我该不该揭发？作为执业律师，理论上讲我们不承担对自己的当事人承担举报的责任，但是《律师法》明确规定，对于违反国家利益、社会公共利益的行为是要举报的。就像类似明天就要发生“9·11”了，或者某个大桥下安了两颗炸弹，再过两个小时就要爆炸了，像这种违反国家利益和社会公共利益的，律师听到是要及时报告的。

至于说《律师法》里规定的被告人的其他财产权益，就是可能伤害到的其他权益，没有明确的界定。我们开会的时候也跟美国同行聊过，美国同行原则上讲，要么不听，要么就说：你自己斟酌，但是这些问题不是辩护律师的职责，辩护律师仅就公诉机关对你的指控将来作出无罪或罪轻的辩解，这个以外的行为你自己掌握。我们觉得，原则上当我们听到当事人跟我们谈这些问题的时候，我们应该本着回避的心态，或者说我们顶多鼓励他：该坦白的坦白，如果有检举揭发、立功表现的话，对你量刑是有好处的。我们可以把这些话都说到。

在调查取证的问题上，我在下一节课的时候，我会给大家讲一个我们北京的案例。我只是说在审查起诉阶段，按照现行的最高人民检察院关于保障律师权益的规定，检察机关跟我们之间是可以沟通的。我们在了解了一定的情况以后，我们是可以向检察机关提出法律意见，也可以当面谈。在这方面，我也有成功的案例，就是说使检察院在审查起诉阶段就把一部分罪行拿掉。

现行的体制，一个是普通程序简易审，一个是简易程序。简易程序大家知道，最高刑在三年以下有期徒刑的认罪的案件，检察院往往可以适用简易程序。简易程序的案件，公诉人都可以不出庭，法官可以当庭宣判，所以判缓刑也好，判实刑也好。

海淀区法院王冬香法官一年审理简易程序的案件2400多起，她一上午能审四五起，十几个书记员围着她，然后往法庭上一坐，外面的被告恨不得排着队，每个案件审个40分钟、半个小时审完，每个书记员定几个案件，她把总。所以她上次告诉我，她的记录是大概一年审结了2400多个案子。365天刨去节假日，刨去休息的时间，你说她的效率有多高？一些轻微的案件，她往往当庭就宣判了。

实际上，法律的问题是公正和高效，而在认罪的案件，在简单的案件、简易的案件或者一些轻伤害案件里，实行的是高效，我认为这是对的。而对于重大疑难案件、无罪案件，适用普通程序、程序正义，追求的是公正。如果每一个案件都像当年审辛普森案件审的话，那简直不得了了。

所以这一对矛盾，我认为我们受理的案件，尤其各位刚刚走上工作岗位办的案件，我不主张你们各位上来就接手大案要案、社会热点案件或者政治敏感案件。即使你们通过一个名案短期内出了名，由于你缺乏相关的办案经验和对付媒体的经验，最后你会搞得自己很被动。我主张大家如果说要办一些刑案的话，从小案开始，多办一点简易程序的案件。法庭上公诉人恨不得都不出庭，反正就你自己讲了一通意见，然后45分钟这个案子就审结了，拿这样的案子慢慢练练手。

在座各位无论将来，我估计绝大部分不会做刑事律师，我也不太主张大家做刑事律师，太辛苦了，风险也太大了，但是做几个刑案来让自己来了解一下刑事辩护的程序，还是很重要的。将来你们肯定最后走上某一个专业化的律师的道路，但在今天做一些小案件，体会一下刑事案件的感觉的时候，不要做高风险的大案，要做一些更简单的案件。所以，简易程序是一个可以选择的，其次是普通程序的简易审。

普通程序简易审，指的是三年以上的案件，简易审的条件是被告人认罪、退赃，这样的案件实行简易审都是有罪判决，但简易程序本身就比标准程序在量刑上要降低一个档次。普通程序的简易审可以由律师启动，也可以由检察官启动，也可以由法官启动，我们也可以提出申请，申请这个案件适用普通程序简易审。

    这一类案件，我们律师在今天的司法体制中，我们是可以有这样两个选择，就是在程序上先做出对被告人有利的一种选择，然后再谈到证据问题。关于调查取证问题和跟公诉人沟通方面的问题，休息以后再讲。


补四、会见被告人、犯罪嫌疑人

    会见被告人时，有两条需要补充一下：

    1.第一次见到在押犯罪嫌疑人时，我们要在委托书上让犯罪嫌疑人本人签字确认，并且最好随身携带一盒印泥，让他在委托书上按上指印。

    2.每见一次被告人，最后要问一下被告人的监号。

   注意：

    申请取保候审：今天取保候审其实不基于你的申请，你该取保的你不申请也取保了，你不该取保的你申请半天也没取保，但有时我们这样做是完成是为了一种程序上的法律服务。


   六、调查取证


（一）案例：某事业单位工作人员受贿案

7个被告都是国家事业单位的工作人员，这个事业单位是个媒体，跟香港搞了一个合资企业。这7个人被委派到那家公司，就是国有事业单位委派到合资企业从事公务，那么他的受贿就是一个正常的受贿罪，就不是一个商业受贿，他在这方面贪污的话，也不能按职务侵占，就得按贪污罪来走。当时反贪局在工作中就疏忽了，关于这几个人的特定身份，电脑就打出了一个模板，只是把名字、职务、某些地方换一换，这7个人都是被委派的。

我接手了其中一个案子，当时我也是觉得主体上没有什么问题，一直到我见到被告，被告告诉我：我们这些人都在一起工作，但实际上2003年底我调离了，我离开了以后我想出去自己干一个公司，所以把档案全都转出去了，出去以后没干成，后来我又回来了，还是接着这么干，但是我的档案当时已经调离了。我当时一听，我就觉得这个情况就跟其他人不一样了，后来我就通过关系就去查。到了这家事业单位的人事部门的人事档案里头，还真找到了一张2003年底他调离本单位把档案转入人才交流中心的一张存根。

我把它复印了，就在审查起诉阶段，我就把这张纸直接交给了公诉人。因为审查起诉阶段公诉人对反贪局有两次退回补充侦查的权利，所以，公诉人马上就把这张纸转给检察机关，检察机关立即核实，到这个事业单位人事档案再一查，他的人事档案关系在受贿行为发生前已经调离了国家事业单位，等于是一个返聘。当时包括他本人并没有在意，因为他们传媒的工作大家都是在一起的，所以对这个事情就没有太在意，这一下无意插柳柳成荫了。

马上核实，一核实他的行为确实受贿了，但他不再是国家工作人员的受贿犯罪，而是公司、企业人员的受贿犯罪。严格意义上讲，公司、企业人员的受贿犯罪侦查权在公安机关，不在反贪局。但是这方面不在反贪局的话，工作本身还是有效的，只不过它的主体身份发生变化了。当时我们所看到的材料是每人都有一张纸，都是受委派，他已经离开了，就不存在被委派的关系，人事部门也没太注意，谁都忽略了当时的这个问题。

我找到了这个证据以后，我如果当时不提供，我留着，到了法院我把复印件拿出来，会怎么样？程序上会很麻烦，而我在检察院审查起诉阶段，我直接交给检察机关，办案的人见到这份材料以后，让反贪局核实，核实完了，他自己就把这个案件从普通程序降为简易程序，然后他自己也不出庭，不用出庭。所以我跟这个检察官，本来以为我们会在法庭上对一下，由于我提前交了这份材料，我们在法庭上就没有对上，最后到开庭的时候我发现我们对面的公诉人的位置是空着的，因为简易程序的案件公诉人可以不出庭，所以他就不出庭。

这个案件从头到尾审理了45分钟，我当时掐着的是时间，因为这个人已经被关马上就要满一年了，我希望他能够“实报实销”。我们叫的“实报实销”，指的就是关多久、判多久，这是刑事业务里的一句行话。辩护律师无罪辩护成功的标志，不仅仅是无罪判决，这很少，绝大部分判缓刑和“实报实销”——关多久、判多久，这都是无罪辩护成功的标志。因为很难让司法机关坚决说无罪，无罪还要国家赔偿，就从这一条司法机关就不同意，错的也得是对的，所以我们现在妥协到“实报实销”。

我当时是使劲算着日期，我想今天是星期五，他通知我今天开庭，到下礼拜二满一年，但凡满一年过一天，他都不能判一年，超期羁押。我们要给当事人这方面算得很精细，几月几号到几月几号，羁押一日折抵刑期一日，如果说到下礼拜二满了一年，他到礼拜三、礼拜四再判决，一判判一年零三个月，他还要多待三个月。如果礼拜一宣判，判有期徒刑一年，第二天礼拜二就能放，而现在开庭是在礼拜五上午，到这个时候，我是非常斤斤计较地算时间。

所以法院通知我，星期五上午开庭，我去了以后被告人做的是认罪供述，我在法庭上也没有什么新的证据。由于我以前的证据公诉人已经采信了，已经把罪名都变更了，公诉人都不出庭了。所以法庭辩论也谈不上辩论了，也不是对抗了，是做个广播操了，我自己说两句就完了。也不再是个拳击比赛了，而是一个自己做做广播操就完了。被告人讲了以后，律师讲两句，审理了40多分钟，这个案子就审完了，审完以后等着宣判了。我就立即提醒法官，我说：他距离羁押满一年还剩4天，到下礼拜二就满了，希望法官能够提高效率。

因为有的时候法官一忽略，等着真要宣判的时候，发现已经过了一天了，那就得一年零三个月、一年半，法官他只能按这个程序，不然超期羁押这个日子没法算，这方面法官也算得很细的。到了中午，我的手机就响了，被告人的家属给我打电话，说法官刚来电话，让下午2点到看守取保候审领人。所以周五下午2点，就把他放出来了，判处有期徒刑一年缓刑一年。我的希望是判一年实刑就可以，再熬几天熬到下周二就放了，结果判了个缓刑马上就放了。

这样的案件，不会见诸媒体，但作为执业律师，我认为这是我很成功的一个案件。就是说，结果比我料想的还好，我的目的只有一条，求得当事人利益的最大化。相反，如果这个案件当时要是按普通程序走，上了法庭我很潇洒地把那个证据甩出来，那公诉人马上就会要求休庭，得去核实你这个证据是真的假的。核实完了以后，你这的确是真的，那就撤回起诉书，变更罪名，变更完了罪名以后，重新再审理，礼拜二一过，好几个月过去了，他根本不出来，当事人根本不可能放出来。

所以，我们作为刑事辩护律师，我们时时刻刻要想着被告人少关一天、多关一天，对被告人和家属来讲差别是很大的。我们是很自由的人，要理解被告人，医生要理解病人的痛苦，所以在这方面我会算得很细。当时我一听，专门给法官打了一个电话，表示感谢。被告人自己也没有想到，上午9点开庭，下午2点就可以走出看守所，一天之内这件事就完成了，他自己都没有想到，这种情况也很少。你如果做无罪辩护，或者做其他的话，在程序上就把当事人给耽误死了。


（二）案例：某律师触犯《刑法》306条案


2008年3月15日，海淀区人民法院把一个北京律师，以《刑法》306条伪证罪判处有期徒刑1年半实刑。

这个女律师30多岁，读了4年大学，然后参加司法考试大概也是考了三四年，终于在第4年通过了司法考试。河北人，独生子女，没有兄弟姐妹，父母是河北农民，全指着她生活。她有了律师资格，到北京执业，进了一家律师事务所，这家律师事务所给她每个月800块钱的工资底薪，其他的按照办案提成。她有一个师傅，她就跟着师傅干，当了3年多的律师，从来没有办过刑案。

    有一天，有一个刑事案件，强奸案中的奸淫幼女案，找她师傅，她师傅忙，这个案子她接过来，收了1000块钱律师费。所以，她在没有任何人指导、没有任何人带的情况下，铤而走险接了一个刑案。而且刑案中风险最大的是性犯罪案件，因为性犯罪案件很难找客观证据，大量的都是主观证据。客观证据比较安全，主观证据变化性太大，风险很大。所以，她犯的第一个错误，就是在没有人带的情况下，自己接下了一起性犯罪案件的辩护，这是她犯的第一个错误。

这个案子的案情非常简单，一个不满14周岁的女孩子跟一个男的谈朋友，在满14周岁之前两个人有了性行为。后来由于其他原因案发，公安机关调查了解，最后把这个男的抓了，我们这位女律师给这个男的做辩护，就是这样一个简单的过程。而在这个过程中，我们这位女律师不知道《刑事诉讼法》第37条有一个规定，辩护律师未经司法机关的许可，不得会见被害人及其近亲属。而被告人的爸爸为了让自己的儿子能够尽快出狱，是不惜一切手段，不惜一切方法。所以，当我们这位女律师到海淀公安局看守所门口准备会见被告人的时候，被告人的爸爸直接把这个女孩子带来，出现在女律师的面前，事先也没有打招呼，就带来了。

这个时候作为有经验的律师，一听说你是被害人，那我们简直像见了麻风病人一样：“你别跟我说话，我们离远点，我们不能未经司法机关同意，就接触被害人。”而被告人的爸爸本身就是个农民，别说法律知识有多少，他的文化知识就没多少，他肯定是给了人家一堆好处、许诺，然后就说你是愿意的。其实，公安机关办理性犯罪案件，尤其涉及14岁以上还是14岁以下的时候，公安机关首先要对被害人的确切出生年月日进行核查，如果没有第一手资料公安机关是不敢抓人的，如果人家是正当谈恋爱怎么能按奸淫幼女罪还抓呢？

    但是我们这位女律师没有经验，当被告人的爸爸带着被害人出现在女律师面前的时候，女律师并没有回避，而是问她：“你们当时发生性关系的时候，他知道不知道你的年龄？”这个女孩子早就被被告人的爸爸各种许诺搞定了，说：“不知道年龄。”“这样，你自己写一个关于你们当时是谈朋友，并且他不知道你的真实年龄。”结果这个女孩子文化低，写半天也没写清楚，我们这位女律师非常“认真负责”，自己以自己的口吻写了一份，让女孩抄了一遍，作为向法庭要提交的一份证据。这是她犯的第二个错误，直接面见了被害人。

    接下来，被告人家属又问她：“你看还能有什么证据能证明？这女孩子的出生年月日、身份证能不能证明？”女律师说：“如果有身份证能够证明她的出生年月日，从而证明他们两个有性行为的时候她已经满14岁了，也可以。”被告人的爸爸二话没说，到大街上造了一个假身份证。这也很容易，花不了多少钱，拿了被害人的照片，就去买了一个假身份证。

    于是乎，这一张我们律师起草的被害人抄了一遍的自述，连同一张假身份证明，我们这位女律师就把它提交给司法机关，证明被告人无罪。这不是伪造证据又是什么呢？《刑法》306条，威胁、利诱、引诱证人改变证言、改变口供。强奸案件中的被害人的证言是非常危险的，这和伤害罪、盗窃罪、抢劫罪中的受害人的证言还不一样，那还比较稳定，强奸罪中她当时是愿意的还是不愿意的，是怎么样的情况，这样的案件非常难办，风险很大。我们这位女律师既没有找人请教，无知才能无畏，“勇敢”地接起了这个案件。结果，那个案件还没怎么样，她自己连同被告人的爸爸以制造伪证罪被抓起来，直接被拘留。他爸爸是个农民，不懂法律，救儿子心切，最后把自己也搁进去了，这种事好象也是情有可原、法无可恕，可关键是把我们这位女律师也拉进水里。

    我们这位女律师这个时候又犯了第四个错误，不向律师协会求助。因为我们律师协会有一个权益保障委员会，专门有一些有经验的律师，如果向律师协会求助，律师协会可以免费派律师为她做代理、做辩护，这是我们这个行业里一种自助的组织。结果她本人根本不向律师协会求助，自己找了两个朋友律师为她做无罪辩护。其结果，就是判处有期徒刑一年半，实刑。如果说做罪轻辩护，做一个认罪，虽然律师资格丢掉了，好歹缓刑，人先放出来，完全可以判缓刑。当时我都觉得很奇怪，为什么这样的案子不把律师判个缓刑呢？三年以下的案件都可以判缓刑的，这一年半为什么一定要实刑呢？说她不认罪，罪行确凿又不认罪的案件，一般不适用缓刑，所以给她判了一个缓刑。

    这样一个案件，当时我知道的比较全，是因为这个案子被电视台盯上了，北京电视台BTV—3做节目，把我叫到演播室做了一次嘉宾，点评这个案件。她的律师职业生涯到此结束，服完一年半徒刑出来她就是什么都没有了，一身轻了。所以记者问她将来怎么办，她说：“我也不知道该怎么办。”读了4年法律，又考了4年律师，又干了4年律师，最后以这样的方式结束，她对记者说：“我憎恨律师行业。”

    自从我知道这个案件以后，我每次执业培训的时候，我都在强调，如果说要是这位女律师要是一年多以前也能够在今天这样的教室里听我们讲一讲，有一点经验，可能就不会犯这样的错误。为了几百块钱，最后丢掉了自己后半生的职业生涯，且不说还要受一年半的牢狱之灾，非常可怜。但是从法律上讲，她所做的这一切，都踩在了法律的“红线”上，程序上、实体上她都是违法的，确实伪造证据。而她所做的这一切，是被被告人的爸爸在怂恿，被告人的爸爸有足够的理由为了救儿子不惜一切最后把自己给搁进去了，他爸爸也被判刑了。但是我们作为律师，我们能把自己的职业生涯这样一次性消费吗？所以，我们为什么说要有自己的定力，我们不能被被告牵着鼻子走，不能被他们的行为所左右，就是因为我们要懂得自己的职业定位是什么。

这位女律师出现的这个情况，当时律师协会也非常重视，我觉得是一个非常典型的案例。我们本来对《刑法》306条，大家可能在媒体上也都知道，这一条一个最大的威胁，我们大家都反对要取消306条，就这个法条本身来讲一点问题都没有，不要说辩护律师，任何人如果伪造证据、做伪证都要承担法律责任，可是威胁、引诱证人做伪证，这个威胁的标准、引诱的标准是什么，这个标准谁来掌握？恰恰是我们辩护律师的对立面——公诉机关来掌握，这就像一场足球比赛，突然发现裁判是对面的球员，那我们这场比赛就很麻烦。

所以，一般来讲，我们认为《刑法》306条，由于它立法上的含糊、不明确，以及不是由中立的第三方来判定辩护律师的行为，使得大量的辩护律师不敢调查取证，怕被套上这个帽子。而不敢调查取证，就影响了案件办理的质量，影响司法公正。我们有经验的律师，对客观证据我比较敢取，就像我刚才说的人事部门的存根档案，这样的证据我敢取，但是某人说的主观证据的话，我现在不敢取。

因为他往往跟司法机关说的是1、3、5，跟我律师讲的是2、4、6，然后再被司法机关找回去的时候，司法机关说：“你说的2、4、6不对呀，你跟我说的是1、3、5，你是不是在骗我们司法机关，是不是做伪证？”证人一害怕：“我还是1、3、5，不是2、4、6。”“那当初为什么说2、4、6，谁让你这么说的？”“律师。”就这么简单的一个逻辑关系。其实你说谁在威胁、引诱证人？公诉人找到证人去取证：“如果你要是说不清楚，我们可以到检察机关去谈。”就这一条就把证人给吓坏了：“我们还是在办公室谈吧，我一定配合你们，在办公室我们把事谈完，别到检察机关，去了以后还指不定出不出得来呢。”

所以，我们辩护律师在履行职责的过程中，我们越来越有经验，在调查取证上我们越来越不敢轻易取主观证据，306条就成为了悬在律师头上的达摩克利斯之剑。我们一再呼吁要取消的时候，我们这位女律师以她的亲身经历，以身试法地告诉我们，这一条还是有存在的必要性。我们这边学术界一直想把它推掉，她做了一个反证，而且这个行为她确实真的构成犯罪，还真有人往里跳。

    所以我就觉得，刑事辩护律师的职业生涯的困境和出路，到底在哪里？我为什么今天一开始上来，用交通道路来比喻今天刑事辩护这条路呢？就是说这条路是有大量的井没有井盖，有大量的拐道没有反射镜，有大量的该有红绿灯的地方是黑糊糊的一片。这个时候谁赶上了，开车开到一个没井盖的地方，一骨碌就栽下去了，前面那辆车骑着井盖过去了，你这辆车没骑着井盖过去，你一个骨碌就栽下去了，这种情况非常多见。所以，这些案件里的这些问题，我认为是现在调查取证中非常艰难的一个问题。


（三）注意事项

    对于万不得已要调查取证的，我建议各位同行：

    1．必须两个人取证。

    2．原则上在律师事务所进行。

    3．绝不和证人有任何送礼和吃喝。

    4．取证必须单独进行，不能有家属在场，不能有其他人在场。

    5．有条件的话，最好要有录音录像。

    6．要明确说明证人是否愿意出庭作证。

所以，对于取主观证据的时候，我们至少要有这几条作为自己行为的底线。很可能有的证人是被告人的家属找来的，你就要跟被告人家属讲清楚，绝不能有任何许诺给证人各种好处。要保护好自己，而且还要警告家属，不要去碰证人。尤其是无罪的证据，如果拿到的是无罪的证据，在审查起诉阶段，一定要在开庭之前及时跟司法机关沟通。

比如说证明被告人不在现场，如果有这样的证据，因为100%检察机关要来核实，你如果有这样的证据，即使到了法院阶段，你提交给了法院，法院马上会把这个证据交给检察院，检察院拿到这样的证据，立即公诉人自己或者委托反贪局的人或者委托公安局的侦查人员，马上来找这个证人，马上单独谈。如果是这样的一种无罪的硬的证据的话，马上要核实，问你问题的同时，还问：“律师跟你是怎么说的？”司法机关100%会详细了解、询问律师跟你怎么说的，被告人的家属给了你什么样的许诺、条件，有没有这方面的问题，是不是律师让这样做的？矛头直指律师。

所以，对于这种主观证据，并且证明被告人无罪的证据，有的时候我为了保护自己，当我得到这些的时候，我都不见证人。我给检察机关打个电话，或者我让被告人家属把证人自己写的材料送到检察机关去。我都不沾，我就说：有这么一个证据线索，你们核实一下，是不是这么回事，如果是这么回事，他是无罪，那你们自己去调查取证，如果说是有罪的，那你该否定这个无罪证据就否定。

在这方面，我们作为执业律师，我们是非常慎重的，公诉人和司法机关的核实，既核实证据，又核实我们律师的行为，这就是今天的司法现实。

七、证人出庭问题

对于证人出庭的问题，我个人认为，是我们今天辩护律师应该大量要做的事情，向法院申请证人出庭。我们了解清楚对我们有利的证人的联系电话、通信方式，然后我会告诉家属不要去找证人吃饭，不要给证人送礼，不要给证人任何职业上的好处或者就业上的帮助，必须让他客观公正，然后我们会申请证人出庭，也会告诉被告。

无论证人、鉴定人出庭，只有回答问题的义务，没有询问的权利。换句话说，会出现公诉人向证人、鉴定人发问，被告人向证人、鉴定人发问，律师向证人、鉴定人发问，法官向证人、鉴定人发问，不会出现鉴定人反问问题。如果鉴定人在法庭上反问我们当事人的问题，应该马上给予制止，因为他没有权利反问。

但是有很多案件，尤其是一对一的比如行贿受贿案件，我们律师的责任是搭建一个平台，让证人和被告人之间能够面对面就某些问题让他们之间去问、去说。这个时候证人的证言和被告人的口供往往能够擦出火花来，往往能够使证人的某些在司法机关的证言，在被告人的面前、在法庭上会有所改变。所以我们更多的时候，是营造一个证人出庭和被告人能够双目相对而视的这样一个环境、这样一个条件，搭建这样一个平台。

实际上我们更多的时候，我更愿意看到这样，不仅对律师安全，而且也把他的证言充分展示在法庭上，让法官自己来看，当时是怎么回事。


八、鉴定人出庭问题

在这方面，我觉得我们现在的制度一直是在进步，我谈一下鉴定人出庭的问题。我们国家的司法体制，鉴定人出庭这个问题上，一直有一个盲区，就是由于鉴定材料的过于专业，使的鉴定材料的实体审查往往被忽略了。

《刑事诉讼法》规定，对于鉴定材料要有取材的范围、鉴定的过程、鉴定人的签字，然后鉴定人作为言词证据的一个，鉴定人还要出庭回答法庭的提问，这方面《刑事诉讼法》规定的很严格。但是在实际生活中，比如说一起伤害案件，轻伤偏重还是重伤，往往就是一线之差，但是轻伤偏重和重伤在刑期上是三年以下还是三到十年，这是天壤之别。

公安机关受理了一起伤害案件，马上就做鉴定，做了鉴定不看鉴定过程，只看鉴定人的资格有没有，鉴定机构有没有鉴定资质，图章是不是真实的，签字是不是真实的。公安机关只做程序审查，送到检察院，检察院的公诉部门也只做程序审查，不做实体审查，也是一样，看图章真不真实，鉴定资格有没有，鉴定结论说是轻伤偏重就是轻伤偏重，说重伤就是重伤。然后转到法院，法院的法官在审理的时候，同样只做程序性审查，不做实体性审查。

真的是该重伤吗，是不是其实是轻伤偏重？真的是轻伤偏重吗，是不是实际上是重伤？这里有很多医学专业的问题。但是这些问题，谁都觉得我们是搞司法的，我们不是搞医学的，我们不懂，所以我们只能以鉴定结论为主。其结果就出现了辩护人也好，家属也好，受害人也好，同一个案件出了不同的鉴定结论，然后这些不同的鉴定结论就像打扑克牌一样，谁官大听谁的。你找了一个处级的鉴定机构，我找了一个局级的；你找了一个局级的，我找了一个部级的，我找了一个中央直属的。互相像打扑克牌一样，以鉴定机构的图章的行政级别的高低，法院谁官大我听谁的，这是我们国家二三十年来鉴定上存在弊病。

相反，鉴定人是不是诚实履行了职务，鉴定人有没有可能因为收受贿赂而把该做的轻伤做成重伤，该做的重伤说成轻伤，有没有这种可能？当然是有这种可能的，但是谁对他们的论证过程做实体审查呢？没有人做。因为我们国家的刑事诉讼制度中就没有专家证人出庭，如果可以的话，辩护人这边也找一个专家、医生出庭。“你为什么这样的伤当时做成重伤，而不是轻伤偏重，理由在那里？”有很专业的询问，没有。这样一来，就逼着我们律师去学习伤情鉴定，去学医。当我们遇到一个司法会计鉴定的时候，我们又必须去学习司法会计。我们不做鉴定的实体审查就没有人做了，法官不做，检察官不做，只有我们自己在做。

所以在这方面，这就给我们律师又提出了一个更高的要求。司法精神病鉴定，认定是否有精神病需要掌握什么知识？幻视、幻听、幻觉，这是精神分裂症的一个基本症状。一个死亡鉴定，抢救了十几个小时才死，是医疗抢救不当引起的死，还是直接的伤害行为引起的死抢救不过来？比如说同样一起伤害案件，送到医院的时候还活着，如果没救了当时就没救了，为什么15个小时以后才宣告死亡，有没有可能医院的问题处理不当，是不是隐含了一个医疗事故？

所有这些医学问题、医疗专业的问题，经常会摆在我们辩护律师面前，我们不得不临时抱佛脚，去看书、找专家咨询、去请教，光两个专业名词就把我们的头给搞晕了，就像人家外行来看法条一样，我们去看人家的东西，但是没有办法。

好几个案件，我们都是通过这样的鉴定，我们发现司法会计鉴定尤其问题严重，我们最近办理的案件中就有，后来我们由于请了鉴定人出庭，我们发现整个鉴定的过程中，存在着很大的问题。

比如说一个单位偷税案件，偷税案件前提是什么？营业额是多少，成本是多少，利润是多少，营业税、所得税、应纳税所得额是多少，最后得出该交多少税，你没交多少税，少交多少税，达到了法定的比例，因此构成偷税罪。简单来讲，就是这样一个逻辑关系。但是，司法会计鉴定是公安机关去找的，公安机关给司法会计鉴定的材料是否足够丰富，是否足够完整，是非足够完整，谁来审查它？理论上讲应该由公诉机关来审查，但审查起诉部门只看鉴定书，不去审查侦查机关给的原始材料足不足。

所以有一个案件，当检察机关最后指控单位犯罪偷税多少，算出利润以后、偷税多少以后，我们要求鉴定人出庭。鉴定人出庭以后，我们拿出一份仲裁裁定书，证明被告的单位在跟别人打一起仲裁案件的时候败诉了，败诉了以后要赔给人家1300万。仲裁裁决是一裁终局的，所以这是一份已然生效的法律文书。而这份仲裁裁决书所反映的内容，证明要赔出1300万，这是要打入公司成本的，如果成本加大了，利润就降低了，利润降低了，应纳税所得额就变了，税的数额就变了，是否还构成犯罪，就再当别论了。

所以当我们问鉴定人：“你拿到过这份鉴定资料没有？”他说：“我没有。”我们马上就跟公诉人提出来，支持本案犯罪所赖以维持的这一份鉴定结论不完整，不能作为指控的证据使用，因为它所获取的原始的会计凭证、财务凭证和相关资料不完全，这1300万没有打入成本。我们就把这个观点向法庭提出来。由于鉴定人这样的出庭，不然的话，如果鉴定人不出庭，反正司法会计鉴定报告摆在那儿了，结论摆在那儿了，公诉人根本不给你看，“我不知道他有没有拿到原始的素材，但是有这个结论就够了”。我们只有把鉴定人请他出庭，鉴定人明确表示给我做鉴定的司法会计原始材料里没有这份裁定书，那么他的结论就变了。迫使检察机关向法院申请休庭，这个事儿得重新搞。像这样的情况，只有鉴定人出庭，才能够找的到。

另外一个案件，我们向法庭申请鉴定人出庭，我们是一个虚假出资的案件，鉴定人说鉴定结论为0，没有出钱，理由是以现有的材料证明出资没有到位。什么材料？合同约定中外双方在某年某月某日到某年某月某日这一年的时间内，外方必须把出资到位，由于会计凭证中没有看到外方资金到位的任何记录，所以他的结论是出资为0。这个结论一点都没有错，就本身来看，这个会计鉴定做的结论是对的，但是，中外合资的这个企业是建造一条高速公路的一个合同，这条高速公路建起来了，实际上是外方在国内通过其他方式募集到了资金，把这条高速公路建起来了，并不是从国外本身把钱投进来的。

在这种时候，我们问公诉人：“你们认为出资为0，你们依据的是什么？”他说：“依据的是1988年国家外经委、国家工商总局的规定，关于合资企业中的出资方必须是自有资金的到位，所以我们认为应该是从国外的钱汇入中国，进入资本金账户，这是唯一资本金到位的方式，而它没有到位，因此我认为它出资为0。”我们告诉他：“2006年1月，国家工商局、外经委又出了一个规定，合资的入股的股份有限公司的出资各方，股东的入资，可以是自有资金，也可以自己从其他地方借来的资金，以自己的名义投入，同样被认为是可以接受的一个入资的方式，你知不知道？”他说：“我不知道这个规定。”1988年的规定今天依然有效，但随着市场经济走过了20年，我们的法律也在不断的完善，所以对于2006年出的这个规定，实际上是对1988年规定更加的丰富，允许入资的方式更多。

规定的时间你确实没有到钱，但规定时间以外资金是到位的，而且是以其他方式。迟延缴纳的话是可以付滞纳金的，我晚了一年、晚了几个月，每天万分之三也好、万分之几也好，滞纳金该补就补，这是个民事上的违约责任问题。我的钱晚到了，但这是刑事责任吗，这是钱不到位吗？所以，在这个问题上，司法会计的鉴定的结论能不能直接为刑事法庭所采信呢？这中间还有一段空间。

法院只看司法会计的结论，不看这个案件全部的材料，不看案件的具体情况，直接就拿了结论来用，这种法律中存在的缝隙或者说我们立法中、执法中的真空，只有我们律师能发现。鉴定结论牵引着判决书走，这是二三十年来我们刑事司法中存在的一个很大的问题，这个问题只有让鉴定人出庭。我们当时向鉴定人提出还有2006年规定的时候，他的脸也是一红一白，因为他所掌握的法律依据不完整，不是说错，而是不完整。有很多鉴定结论，有很多鉴定书，就他职业本身来讲并不一定错，就像我刚才讲的，他少拿了一份材料，以残缺的材料得出的结论是对的，2+3就是等于5，但他还没有看到剩下还有一个4他没有加上去。

所以，完整的鉴定本身的正确性，并不等于直接能为刑事法庭所采信，这一部分真空是有我们大量的律师的空间来做这样的事情。所以，关于鉴定人出庭的问题，我们觉得往往我们作为辩护人，我们越来越看到，我们要承担实体审查的责任。






   九、在法庭上


法庭的审判、辩论，这是刑事辩护业务的最核心的精髓，充满了精彩、惊喜、无奈、痛苦。

听说你们已经旁听过知识产权庭，也实实在在领教了两位律师谁的水平高，谁的水平低，你们也都看出来了。所以，我们在律师圈里，经常有的律师由于在某一个案子上输给了对手，心里愤愤不平，嘴上又说不出理由来，所以搞得很痛苦。有的律师之间、同行之间在律师协会开会，有的时候关系还挺紧张，较着劲，其实一究根究底，曾经是败诉过。其实律师行业这是很正常的，只有刑事律师在这方面倒是混的口碑很好，从来不跟同行打，矛头对外，跟公诉人打。

所以我已经很少跟律师对庭，我都是跟公诉人对庭。我也很少做受害人的代理人，即使代理了，一般来讲也不太跟辩护人公开地、直接地对抗，因为刑事犯罪定罪量刑主要是公诉人和辩护律师之间的对抗。所以，我好象也很习惯于在刑庭上对抗。前些年让我伤心了一次，是因为我跟着别人一起上了一次知识产权庭，那个法官就调侃我：“你不是刑庭的吗，你到知识产权庭干嘛来？”我说：“你要说我没‘知识’就直说嘛。”

    所以，我觉得刑庭的一个特点，跟你们看到的知识产权庭更严肃、更规范、更对抗。也有笑声，但很少，有笑声是特殊情况。据说有一次在北京的法庭上，有一起伤害案件，被害人倒在地上，被告人从被害人的身体上跨过去。然后法官就问被告人：“当时你从他身体上跨过去的时候，迈的是哪条腿？”他回答：“前腿。”这种情况是属于刑事法庭的特例，可以博得大家一笑的地方。

当然刑事法庭也有它很有意思的地方，我昨天刚刚参加一个会议得到一个信息，很有意思。好象是在西藏一起杀人案，被告人和被害人家属达成和解，说白了，被告人家属给了被害人这边足够多的钱。但是作为公诉案件尤其是杀人案件，还是要公诉的，结果被害人这一方冲上法庭把公诉人给打了。像这种情况，当然是很极端的例子，它反映出了一种文化，这种文化是容不下法治的一种文化，就是把人情、把利益置于法治的规则之上，这是我们中华民族5000年传统文化，实际上是一个不太具有法治理念的文化。

“谁和谁关系不错”、“他可是咱自各儿的人”，这种话我们在生活中经常听到，把讲人情放在最主要的位置，实际上把是非、规则放在了次要的位置，这是我们经常需要面对和面临的无奈。所以在我们法律人看来不可想象，但是从我刚才说的那种极端的例子来讲，对他来讲是天经地义的。我们家的人被他打死了，他赔给了我足够的钱，我谅解他了，那你还抓他干嘛，还判他干嘛，所以公诉人你还要指控他，那我当然要来打你了。用他自己的思维逻辑和文化底蕴来讲，他认为这样做是对的，在我们看来很可笑，被害人冲上去把公诉人给打了。

所以，我想说的就是，今天我们在法庭所面临的行业，实际上很多的时候我们是在跟民众的传统文化挑战。比如说，我们刑事辩护律师给“坏人”做辩护，这是很多人接受不了的。“为什么你要为坏人做辩护？”言外之意，我们是“二坏人”，站在少数人一边。所以，我们经常讲到，我说给“坏人”辩护，不是给“坏人”的“坏”辩护，而是给“坏人”的“人”辩护。他偷了东西，我不能说他偷的对，他杀了人，我不能说他杀的好，但是他再坏他是人，他是中华人民共和国公民，他是宪法保护的“法律面前人人平等”中“人人”中的一个人。所以给最坏的人的辩护，给最坏的人的权利的保障，才是给在座各位好人权利保障的最好保障。

所以，坏人权利的实现，就是“木桶理论”中的最短的那块木板的延长。“木桶理论”大家都知道，这个木桶放多少水，由最短的木板决定。中国法治的这个“木桶”里最短的木板是人权法，人权法律如果是一个木桶，最短的木板是在押犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，这块木板又是整个木桶中最短的木板，这块木板的权利的延长就是他们自身权利保护的标志，就是人权总体水平的标志。

你就看看世界各国，无论警察国家、法治国家、文化国家，分这三个层面，美国是属于法治国家，但是北欧这些国家是属于人文国家，它已很平稳、很成熟了，犯罪率各方面都已经降到最低了。我到瑞典大学城里去，也有警察部门，警察部门的人告诉我们，他已经十几年校园里没有任何案件。所以他还怎么会开枪，怎么会拿手铐，怎么格斗，怎么会追击，这种警察的基本技术，他们都已经完全没有用的余地，因为整个社会的富有程度、贫富很均匀，社会高福利，保障很平稳，所以这个社会超平稳。什么高？自杀率高，因为太平稳了。

像瑞典、挪威这种国家，年轻人自己的能量爆发不出来，感觉太压抑了，从出生到死，国家、社会全给保了，然后自己也没有多少奋斗的空间和余地，待的实在太没意思了，酗酒，精神上出问题，自杀率高。但是没有说因为杀富济贫或者因为生活所迫去抢劫，这样的原因没有。但是，这些国家的犯罪人在看守所的待遇是最高的，在世界各国是最高的，圣诞节等动不动什么节假日可以回家过。它的这种文化把被告人，把在押犯罪嫌疑人某种意义上讲更当人来看，其实这是法治的精髓。

好狗再好它是条狗，坏人再坏他是个人，这是质的差别，好和坏是量的差别，人和狗是质的差别，我不能保护一条好狗而杀死一个坏人，这是不对的。


   （一）刑辩律师的职业定位

所以，我们刑事辩护律师经常当我们走进法条、走出法庭、在法庭的院子里、在马路上，被人家拦下来质问的时候，我们经常会得到这样的问题：“你们北京来的律师，你们是这么优秀、这么棒的律师，你们怎么会给这么坏的人辩护？！”

言外之意，你们是不是为了钱什么都干的出来？你们给坏人辩护这简直是跟社会公平正义相对抗，这么坏的人你怎么还能为他辩护？所以，我们这方面对普通的、善良的百姓的误解，我们所经常需要做出的解释和我们所经常感觉的无奈，其实是刑事辩护律师经常遇到的一种困惑，这是民商类的律师、知识产权类的律师不需要遇到的。

所以，我们从法庭的角度来讲，有时候有几次我不得不在大法庭上，在法庭辩论之前我要用三五分钟，为我们刑事辩护律师的职业定位我要做一下解释。10年前“德国牙医案”的时候，当时我就不得不做解释，因为这个案子一口气开了8天庭，开到最后终于到了法庭辩论了，底下黑压压坐着的都是受害人和近亲属。8天庭的门票一天一个颜色，据说一套票能倒到100块钱。他们都想来看，媒体也报道，即1998年的江西南昌“德国牙医案”。当时我是给这个牙医做无罪辩护，所以网上说：“应该把这个律师的牙也拔光！”说这些话的人，这些对我愤怒的人，都是非常善良的好人，但是他们会对我们有很强的误解。包括我刚才讲的，我走进法庭、走出法庭，路上就有人指着我们说：“你们这些人干嘛来给这么坏的人做辩护？”

所以以致于我在法庭上我不得不开篇的时候，我想讲一下我们辩护律师的定位：“我们今天是一个法治的国家，这个人再坏他是人，他要行使他的辩护权，而恰恰是对他辩护权的保护，是我们法治精神的体现。如果倒退50年，任何坏人带着高帽子，游行一圈，大家喊‘杀！’然后一举手，‘啪’一枪打死，这是50年前对地主老财、反革命、反动分子，经常是这样处理的。而这次法院为了审理这个案子，不仅开8天庭，花了50多万块钱置办了各种录音录像设备，为什么？花这么多钱在这样的案子上，值得吗？值得，这是法治的代价。为了充分维护他的权利，法院、国家、纳税人必须掏出钱来完善各种视听设备，以充分保护他的权利，在此基础上再定罪，这就是法治文化。所以说，我们今天要回到法治的轨道上，来对一个人是好是坏做出评价在其次，有罪无罪作评价在主要。”

所以当时我觉得，我们刑事辩护律师有时候面对一些公众压力的时候，有时候必须说一些可能跟大众的心态不相吻合的话，所以刑事辩护律师经常被网民们骂的狗血喷头。前些年田文昌老师被网民们骂，我觉得我也可能跑不出这个下场，我早晚有一天也会被骂的狗血喷头，我觉得无所谓，因为我们中国法律人是一个小集团，我们不挨骂谁挨骂，有些时候我们不来说这些真话谁来讲？知其不可为而为之，因为我们如果说的跟没学过的法律的人一样，那我们选择法律人这条路干什么，选择律师这条路干什么？我们如果只会大合唱，不会独唱，那跟滥竽充数也没什么区别。当所有的人都说一个声音的时候，辩护律师从法治的角度，而不是从炫耀个人的角度，该发出不同的声音就是要发出来，这是必需的，我认为这是理所当然的事情。

所以这方面，刑事辩护律师经常站在弱的一方，站在少数的一方，站在被别人误解的一方，站在与别人对立的一方。就是在这一方面，这种尴尬、这种无奈、这种痛苦，可能是律师行业中刑事辩护律师所特有的感觉。也可能正是这种感觉，刺激着我们这些人在坚持着走下去。如果要是都很温暖了，都很舒服了，到处都是赞誉声了，听着腻不腻？那可能就走不动了。

你们进入律师圈以后，你们会发现，以后有很多什么中国律师论坛、北京律师论坛，有很多律师论坛，然后律师论坛里还有很多分论坛——房地产分论坛、知识产权分论坛、金融分论坛，必然还有一个刑事分论坛。然后，刑事分论坛一定是所有论坛里开的时间最长的，挤的人最多的，气氛最热闹的，情绪最激动的。因为刑事辩护律师面对的是公权力，受挤压，痛苦很多，所以每个辩护律师一上来都要大吐苦水，要慷慨激昂地把自己受的委屈要一吐为快。而这方面像民商、金融尤其是律师和律师之间的对抗，也没有那么大的激烈的程度。

而且在这个行业里，刑事辩护律师大概也是穿律师袍穿的最多的，我们经常被要求穿袍，中院的案子经常要求穿袍，尤其有录像的案子，有些录像不一定在电视里播，要留作资料，也经常需要穿袍。所以别人的律师袍还新着呢，我的律师袍都磨的卷边了，这是这个道理。


     （二）律师袍的搭配

在律师袍的问题上，今天我要特别讲一下。律师袍：黑色的袍子，白色的衬衫，紫红色的领带。黑+紫红+白，这三个颜色的相加不是偶然的，是美学上的一个固定的公式，这个公式显示的是一种庄重。比如说，雪白+紫红+金黄，给人的感觉是富丽堂皇，比如说像欧洲古典的故事片，《茜茜公主》也好，什么也好，宫廷里的服装经常是紫红色+金色+白色三个颜色的搭配，白色的服装，紫红色的绶带，金色的扣子，给人感觉富丽堂皇，就是美学上的公式这都是固定的。

我为什么这么讲？我们很多律师穿律师袍不注意，黄色衬衫、粉色衬衫、绿色衬衫、花的衬衫，配上一件黑色律师袍、一条紫红色的领带，要多难看有多难看。他自己不感觉，但是一排律师都穿着律师袍，都是白衬衫，只有一个穿的是花衬衫、黄衬衫、绿衬衫，马上就感觉出：土的要命。真的是很不像样，而我们很多律师不注意。

每次我的律师袍一定和一件白衬衫配在一起，因为我不敢保证我每天都穿白衬衫，今天我也没穿白衬衫，但一旦需要穿律师袍的时候，我一定会把和律师袍一起的白衬衫穿上，这是一个规范的律师的职业形象。尤其是你在法庭上的录像，有可能在电视里播出来，因为有时候是电视台录像，有的时候是法院录像，可法院录像有时候会把带子给电视台，电视台播出来。如果你要是在电视上见到自己穿着律师袍的形象，而衬衫却不是白衬衫的时候，你都会自己都感到无地自容，难受的要命，完全没有了法律的庄重和尊严。

所以，请大家记住，如果不穿还则罢了，穿律师袍一定要配白衬衫。


    （三）对证人、鉴定人的询问


我们在对证人和鉴定人的发问的过程中，要注意不要做诱导性发问。

今天我们还没有证人询问规则，由于没有证人询问规则，法院、检察院很简单，一刀切，不许做诱导性发问，只能是让被告、让证人直接陈述。而将来证人出庭以后正规的证人询问规则，现在还没有出台，但是国际通行的证人询问规则，对对方证人不可以做诱导性发问，对己方证人是可以的，这就属于敌意证人还是中立证人，这些证人的询问规则还没有出台。

中国的证人询问规则早晚会出台，但今天在没有出台的情况下，我们对证人的发问，当我们叙述一件事情，叙述完了以后问证人：“是这样吗？”这个时候往往法官就会打断你：“辩护人，你有什么问题直接问证人、问被告人就可以了，不要做诱导性发问。”我们经常会被法官这样打断，意思就是说现在很简单，一刀切。

所以我们经常就是直接问被告人问题，问证人问题，直接问：“你那天到哪里去了？”“你那天晚上在哪里？”“你当时跟他话怎么说的？”如果你说：“当时你们并没有说明天要一起去，是吗？”你刚说完，法官马上说：“辩护人，这个问题不能这样说，有什么问题直接询问。”所以这是我们要注意的问题。


    （四）庭前准备

    在法庭上，我们先讲一讲庭前准备的资料。

    1．诉讼律师尤其是刑事辩护律师，一定要学会用眼神，学会用眼睛听懂来对方的话，来引导对方的话，来理解对方的话，来反驳对方的话，这是刑事辩护律师在法庭上必不可少的。

    2．电脑重点不突出，页面太冷，相反，任何时候法庭上要带几张白纸、一支铅笔头，这很重要。

律师助理可以带电脑，但主辩律师在法庭上最主要要做的是睁大眼睛、竖起耳朵，而不是笔耕不止，随时抓住案情的核心部分。

在这种时候，我认为你手头上要有几份完整的资料：

    （1）与本案有关的所有法律法规，事先打印出来，特别是部门规章。

    这些规章中与本案有关的部分，用彩笔划下来。我只用一种彩笔，黄色彩笔，因为当黄笔划过以后，复印之后看不出痕迹。

    （2）相关的证据，尤其是辩方的证据，用口取纸提炼出来，需要用的时候一伸手就能拿出来。

    （3）列大事年表。

    （4）画几何关系图。

    （5）一张白纸，一支铅笔头。

    开庭时注意的一个问题：充分准备，果断舍弃，及时补充。

法庭辩论不是拳击赛，而是田径赛；不是驳倒公诉人，而是说服法官。


（五）眼神

当你讲到入情入理的时候，是讲给被告人、旁听者听。当讲到入法的时候，是讲给法庭听。这就意味着，每当你讲到法理时，尤其是法律条文背后的立法本意和法理上比较专业的词汇时，一定要把眼光投向三个法官，而这个时候法官也一定在看着你。

另外，即使法庭上是合议庭上，有三个法官，真正办这个案子的只有一个法官，你在开庭之前必须搞清楚。所以，你在讲到这个案子你对法理、法条的理解的时候，眼睛一定要找出主办法官并且要盯着他，这是增加你的语言说服力、语言效果很重要的内容。

相反，你把自己的辩护词写的再精彩，最后你提交给法院，法官看不看，仔细看不仔细看，看没看懂，对他有没有说理力，都不如你在法庭上盯着他的眼睛一二三地讲，让他当庭就听懂，当庭就把他说服。

    当说到情理之处时，眼光盯向旁听席。

法庭上，对被告人的眼神：被告人说话的时候，你的眼神一定要盯着他，必要的时候点头示意一下。被告人说话看你的时候，即使说错，你也不能摇头。但是你有的时候可以直接打断：“审判长，我认为被告人讲的这些跟本案没有关系。”“审判长，我认为公诉人的发问已经超出本案的范围。”“审判长，我认为这个问题涉及被告的隐私，今天是公开审理，不宜在这方面宣读。”

在法庭上，辩护律师和被告人之间的心理配合，某种意义上讲比语言配合更重要，心理配合是一种心理上对他的支撑。你在法庭上为被告辩护的时候，无论你看不看被告，被告人的眼神一刻不停地盯着你的脸，有时候还听的热泪盈眶、频频点头。

   例：迈克尔·杰克逊与女律师Susan Yu之间心理上的沟通。

    刑事辩护律师在法庭上很大程度上是打心理战，表现为伶牙俐齿，但伶牙俐齿背后是气势，是心理上的角逐和较量。有的辩护律师发言时从头到尾读辩护词，还怕念错行，手指头在上面还点着读。其实他花了很大功夫，辩护词写的非常认真，法理透析极其准确，但是没作用，没气势。讲的再到位，三分在理，七分在气势，他把气势降到了0。而且讲的还很长，最后法官都批他了，检察官也烦了，连被告人自己都没兴趣了。

真要讲学理、法理的时候，提炼出来，简单几句话，对着法官讲清了，这是核心。而不要在那里长篇念辩护词，弄得气势没有了。讲的再好，没有气势和内涵，后面的内容就接不上。所以，刑事法庭锻炼律师，锻炼的是一种对法庭的掌控。法庭是由最高的审判长来主持，但是在法庭进行中也未必一定是审判长主持，辩护人同样可以占领制高点。

比如说提炼，公诉人讲出来的公诉意见，有经验的法官：“好，法庭调查到此结束，现在进行法庭辩论，经过今天的审理，主要归纳总结出几个法庭辩论的焦点，第一……，第二……，第三……，请控辩双方紧紧围绕着这几个焦点问题进行辩论。”这是很棒的法官。但并不是个个法官都能做到归纳总结提炼，因为有的法官庭前根本没有看过案卷，庭上也讲的不清楚，所以到最后法庭辩论完了自己都糊涂了。遇到这样的法官，正是我们辩护律师大展宏图的时候，为什么？他提炼不出来，在他脑子里这个案子一头雾水，我帮他提炼出来，先入为主，他就接受了我的基本观点。

而公诉人不提炼，为什么？公诉人事先已经准备好了公诉意见，这个公诉意见是经过检委会、领导讨论通过的，所以法庭辩论无论发生了什么天翻地覆的变化，轮到他来读公诉意见的时候，一定是打印好的、一点变化都没有的、死板的公诉意见，念的根本跟案情的实际发生的变化不贴切、不衔接，他更不敢提炼。有经验的公诉人念完了以后：“我再补充几点。”这说的几点倒可能是贴切的，但一般的公诉人往往达不到这个水平，往往就是念。

所以，法官不来提炼归纳，公诉人又要念公诉意见，也不归纳，这就给了我们律师一个归纳的时候。当你提炼出来的时候，主审法官的耳朵是竖的大大的，是你在告诉他本案的焦点是什么，你把他的思想引入了你的辩护的坐标系里来了。引进来以后，他就会跟着你的思想走，所以你就成为了这个法庭的主导。在这种时候，法庭的辩论马上就倒向你这一边。

    所以，我个人认为，在整个法庭上，要注意的几个方面，我简单归纳了“十要”、“十不要”。




  （六）“十要”


    1．要耐心听清公诉人的公诉意见中的法理立脚点。

    2．要耐心听清同案被告人及其辩护律师的观点。

    3．要简洁归纳控方观点和理由。

    4．要提炼己方的证据，来说明问题。

    5．要抓对方观点的矛盾点、有悖日常生活常理的点。

    6．要懂得浓缩自己的观点。

    7．要在法理上深挖立法本意。

    8．要懂得临时舍弃。

    9．要在法庭上着重讲解法庭没有注意到的相关的部门规章。

    案例：非法采矿罪与破坏矿产资源罪的区别

    10．要懂得突出重点，归纳己方观点。


   （七）“十不要”

    1．不要读辩护词。

    2．不要举实例，可以打比方、做比喻。

3．不要把法庭变成宣讲自己政治主张的讲台。

    4．不要抓住公诉人在法庭上的笔误、口误不放。

    5．不要在无罪辩护中说出被告构成其他罪名。

    案例：2003年“非典第一案”

    案例：2008年某律师“罪重辩护”

    6．不要讲与本案无关的话。

    7．不要讲口头语。

    8．不要讲脏话。

    9．不要对己方的观点抱残守缺。

    10．不要轻易打断公诉人的发言。

  十、面对媒体


    刑事辩护律师从会见当事人，到会见被告人，到面对检察官，面对证人，面对鉴定人，面对法官，面对法庭，面对听众，面对媒体。我最后讲一讲面对媒体。

现在信息时代，资讯很广，所以媒体非常重要。当年我办理刘晓庆案件的时候，电话都被打爆了，媒体大量的电话打过来，完全是应接不暇，而我信口、随口说的，可以被他们画蛇添足、添枝加叶、添油加醋地最后变成了报纸公开报道，我觉得这样做很不好。其实我们没有资格要求媒体怎么样，记者也是各行各业，我们只能自律我们自己怎么样。

作为一个记者，比如我要采访你，我要事先告诉你，但也有的时候记者不明白一些法律问题，他询问你，我们都很热情、很善良，你不懂的法律问题我给你做解答，我认为这很天经地义的。结果我没有想到，我对他问题的解答被他断章取义，成了我接受媒体采访的答复，这是性质完全不同的两件事情。而且，媒体的记者是不是学法律的，非常有关系。我们都是学法律的，我给你讲5句话，这5句话你都能听懂。媒体的记者不是学法律的，5句话他听懂了3句，真正理解的是2句，到报纸上用上了1句半，最后就断章取义解释了你的意思，因为他不是学法律的。

所以，要区分回答媒体提问和接受媒体采访的差别，这是第一点。第二，一定要理解这个记者有法律背景还是没有法律背景，他对你说出的话的理解程度差别很大。第三，对境外媒体的采访一定要格外小心，一般来讲，在电话里头我们尽量不接受采访，如果有些媒体一定要当面采访，你还要了解他的背景。

另外，跟媒体之间在采访的问题上，我倾向于几个重要媒体，可以选择一两个人，建立一个固定的关系，进行良好的沟通，尽量不要让他歪曲报道你。因为媒体不承担宣传你的责任，媒体只承担报道本身的眼球经济，你指望媒体在你脸上贴金，那是完全错误的定位。所以，要由相对固定的记者来报道，这样会做的比较稳妥一些。


    十一、自诉和受害人案件的代理


    除了上述几个问题以外，我觉得在办理自诉案件的过程中，还有业务的代理，自诉案件和公诉案件的受害人的代理律师，这也是我们刑事业务中的一个环节。这类案件在刑事案件中所占的比例相对比较小，公诉案件的刑事辩护占的是大头。

    在这部分案件中，我主张自诉案件中要重调解，这和民事代理差不多，拿到了经济补偿以后，该撤诉就要撤诉，不要一味地调词架讼。

另外，现在公诉案件特别是伤害案件，现在司法的趋势是在提倡大家轻刑化、刑事和解。律师是可以在刑事和解中发挥作用的，特别是伤害案件，被告人和被害人之间很大程度上最后是由金钱决定的。

辩护律师是很难去约见被害人及其近亲属的，不仅法条规定辩护人会见被害人及其近亲属要征得司法机关同意，你请示吧，司法机关说：“同意，你去吧。”去了你跟人家说什么？“我是杀害你们家谁谁谁的辩护人，现在我来跟你谈谈赔偿问题。”对方一定狮子大开口：100万吧，200万吧。可能吗？同样，被告人没有辩护律师，我作为被害人的代理律师，我找到被告人的家里头去，敲门说：“你给我点钱，我们达成和解了，就不诉你们了。”可能吗？你代理哪头都不行，所以现在基本提出来，双方都有律师，然后律师和律师之间沟通，辩护律师和代理律师之间就被告人和被害人进行沟通，这项业务可能倒是律师行业一个新的业务增长点。

其实，赔礼道歉、承认错误、下跪、鞠躬这些都是次要的，就一个字：钱。付了多少钱，你就达成和解了，这边就有可能不起诉了，因为是3年、5年以下轻伤害的案件，轻伤害是3年以下有期徒刑，朝阳检察院把它扩大到5年以下有期徒刑的案件，做不起诉或者撤诉的处理。

这方面，我倒是觉得我们律师尤其是年轻律师，我更主张大家一定要走这条路，就是去参与到刑事调解中去，这是对我们很好的一个锻炼，因为我们需要了解人性中的善与恶。一开始家里人被伤害了，气大的很，但是接下来就是利益问题。在钱的问题上，有两类案件，除了这个以外，还有离婚案件，是对于没有社会经验、司法经验的新的法律工作者，让他们了解人性中恶的一面，这是非常好的切入点。

人性中善的一面大家都看得到，如握手、礼貌、客气，人性中恶的一面往往是通过刑事案件中、婚姻案件中对金钱的态度，对利益的取舍，来剖析人性中的东西。其实我们搞法律的更多的关注就是人性中恶的一面，而不是善的一面，善的一面其实不是法律要规制的问题。所以在这方面，我希望大家不要过早地去碰政治案件、大案要案、敏感案件，不要急于出名，而要扎扎实实地培养法学功底，这个法学功底是指对人性的理解，对人性中恶的一面的理解所产生的对社会的认识。这种认识我觉得可能不是简单的一年两年就能过去的，是需要一个积累。

一个成熟的律师实际上是一个对人性的了解和把握比较深、比较透的律师，这方面的学问某种意义上讲比法律专业更重要，因为我们法律做的就是人的工作。所以说到底我们工作的本质不是法律，而是人性，是人和人之间的交往，特别是犯罪案件中人性的恶的一面袒露出来。我对人性中善的一面我可以把握的不够，他有5个善的地方，我只把握了2个、3个，剩下还有他更善的地方，我没发现，不要紧。但人性中他有5个恶的一面，我只把握了3个、4个，有1、2个没把住，他比我想象的还要恶，我就必须要承担后果。

所以陈兴良教授说，搞刑法就是面对罪恶、面对黑暗，也正因为我们面对的是黑暗，我们站在黑暗的一边，我们更向往光明。也只有把人性中恶的一面沉到底，我们才更希望、更相信光明、人性中善的一面的可贵，因为我们站在黑暗的一边看光明。而那些站在光明的一边看了两眼黑暗就觉得太可怕了，而我们已经沉到黑暗的最底处了，回过头来看光明，我觉得可能倒是更加能够看到这个世界的完整的两面。

我想无论你是做刑事律师还是做非刑事律师，实际上永无止境需要研究的就是人性中善与恶的两个剖面。