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作者/朱皖昱 贵州中创联律师事务所 来源/审判研究
问题九：协商解除合同
合同法第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。
那么，协商解除合同是否要求当事人对解除后的法律后果达成一致呢？
这个问题看起来很无稽，或许正因为如此，使得这个问题在学术讨论的研究效果与实务的处理结果之间往往大相径庭。学术讨论中，协商解除往往区别于单方解除被认定为一种合同当事人之间新的契约而被一笔带过。而实务中，只要原被告双方在诉争中表示都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后的法律后果是否达成一致，也无论提出解除合同一方当事人是否享有解除权，有时甚至不管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请，法院都有可能会在裁判文书中确认合同解除不再履行。
最高法院案例：
1、（2013）民一终字第71号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：
（二）关于仙游国土局（原审被告）解除《出让合同》的行为是否有效及焰豪公司（原审原告）主张解除《出让合同》的诉讼请求能否获得支持问题。
从上述第一个争议焦点的分析已经得出，焰豪公司与仙游国土局在合同履行过程中均有违约行为，且过错基本相当。而仙游国土局在自己构成违约的情况下，其无权行使单方合同解除权，故仙游国土局以焰豪公司构成根本违约为由，于2011年向焰豪公司发出《关于解除﹤出让合同﹥的通知》，不能发生单方解除合同的法律后果，一审法院确认仙游国土局解除《出让合同》的行为有效，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。鉴于焰豪公司与仙游国土局均有意解除《出让合同》，双方当事人在解除案涉《出让合同》的意思表示上已经形成了合意，据此，焰豪公司在本案诉讼中关于解除《出让合同》的诉请，本院予以支持。
2、（2013）民四终字第16号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：
一、关于香港龙采公司（一审原告）与香港豪德公司（一审被告）签订的合作合同是否解除
香港龙采公司与香港豪德公司因股权转让等问题产生矛盾，香港龙采公司在投入合作建设资金3950万元后，停止向项目投资。在此情况下，经双方协商，香港豪德公司于2005年6月10日至11月18日期间，分27笔退还香港龙采公司投资款3450万元，香港龙采公司接受了退款。双方协商以及退款、收款行为表明双方同意解除合作合同，而不是香港豪德公司单方解除合同，故不适用合同法第九十六条关于行使解除权一方应当通知另一方的规定，而应适用合同法第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，认定合作合同解除。
难道真的是理论与实践的偏离？笔者认为，理论研究对第九十三条第一款的诠释本身没有什么问题，问题在于如果合同当事人双方真的依据第九十三条第一款之规定通过协商解除合同，并且对解除后的结算和清理事项达成了一致，又怎么可能再通过起诉要求解除合同呢？即便是一方违背解除合同协议约定或反悔，也是对其达成的协商解除新契约的违反。因此，理论对第九十三条第一款的研究在司法实践中几乎可以说是没有任何“用武之地”。
法院和仲裁机构在司法实践中，面对着大量双方当事人都不愿意继续履行合同，但对解除后的结算和清理事项又无法达成一致的合同纠纷，不得不本着“求同存异”的原则，认定双方当事人对合同解除并无争议予以解除，案件争议的焦点只是解除后的结算和清理事项。
事实上，由于合同法第九十七条关于合同解除效力的规定，并没有向第九十六条那样明确适用范围。因此实务中，法院或仲裁机构将解除合同的合意与合同解除后的结算和清理分开进行认定审理，并适用第九十七条之规定可以自圆其说。但笔者认为，这样解除合同毕竟与第九十三条第一款的条文释义还是有所出入。仅仅是基于合同当事人都不愿意继续履行合同的意思表示，就视为形成所谓的“新契约”，且该“新契约”内容还不包括合同解除后的后果，多少有勉强之嫌。
笔者认为，法院或仲裁机构审理合同纠纷案件很重要的一个功能是要定分止争。从某种意义上说，民事纠纷案件中定分止争的意义与追求绝对的公平正义一样重要。
对于那些已经产生了纠纷，并且也形成诉争的“病态”的合同，在当事人都不愿继续履行的前提下，考虑谁是谁非非常重要但并不足够。“病态”的合同长期存在，并不利于社会经济发展，尽早将其消灭更有利于快速调节经济关系和优化资源配置。因此，法院和仲裁机构在案件审理中解除双方均不愿意履行的合同无可厚非。只是在法律依据上，笔者认为适用第一百一十条第（一）项之规定要比适用第九十三条第一款更适宜。
值得注意的是，案件中的当事人在更多的情况下，会进一步向法庭陈述己方解除合同的真实意思表示是以对方认同己方对解除合同后的结算和清理事项为条件的，甚至要以认定对方违约己方享有解除权为前提的，否则就不同意解除合同。那么此时法院或仲裁机构又该如何认定呢？笔者认为这需要区分对待：
1、案件中该当事人一直在继续履行合同，或者合同中止履行的原因并不在该当事人一方，只是在案件调解过程中提出了解除合同的方案。那么，我们可以看看最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。人民法院不应在案件中作出与该当事人意思表示相反的认定。
2、合同中止履行的原因包括了该当事人的因素，或者该当事人非但没有准备继续履行合同，反而实施了解除合同的准备或实际行为，又或者该当事人不同意解除合同，却又提出了合同终止情形下的反诉诉请。即便其在庭审中陈述解除合同是附条件的，法庭如果不能排除该当事人是为了避免承担违约责任所采取的诉讼策略（笔者认为如经审查该当事人在案件中确实无违约情形或可排除）的情况下，应当认定该当事人是同意解除合同的。
北京高院案例：
（2013）高民终字第3526号北京高院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：
对中恒信公司（原审被告、反诉原告）要求提前解除全部合同，存在两种解释。前者是合同全部解除与清盘可分开处理，不论清盘问题是否协商一致或履行，全部合同要先行解除。后者则清盘问题必须先行协商一致甚至履行后，全部合同才能解除。中恒信公司在诉讼中持后一种观点。
中恒信公司于2007年11月12日首先递交《报告》给金朝阳公司（原审原告、反诉被告），以“经营不善、短期内资金无法收回”为由，要求解除双方签订的全部合同，请金朝阳公司收回阳光乐佰商厦的经营权。同时要求退还其在商厦建设中投入的工程款及与工程相关的费用，并给予一定补偿。表示如金朝阳公司同意解除原合同并收回经营权，可立即接管阳光乐佰商厦，进行交接及办理善后处理工作，相关费用待审计报告做出后经双方协商确认。中恒信公司实欲通过解除全部合同的方式，避免自身损失进一步扩大。此报告表明：因中恒信公司无力经营，先解除合同，再依据审计报告清盘，而非中恒信公司在诉讼中所持“附条件解除合同”的观点。
3、案件中该当事人在诉讼文书或者庭审陈述的过程中作出过同意解除合同的意思表示，但其后又反悔了。对此，笔者认为法庭应综合案件中当事人的履约行为综合判断来探寻当事人的真实意思表示，不宜直接简单依据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，认定该当事人是同意解除合同的。因为是否解除合同的问题与合同解除与否的问题不同，前者是法律问题，后者才是事实问题。在案件中探寻当事人于合同之中的真实的意思，应当首先看其履约行为的事实，其次才是其陈述内容的主张。
问题十：约定解除的条件
解除合同是民事法律行为，按照附条件的民事法律行为制度的通说，解除合同的条件必须符合以下特征：①必须是将来发生的事实；②必须是不确定发生的事实（确定发生的是附期限，确定不发生的因无意义而无效）；③必须是当事人约定而不是法定的事实；④必须是合法的事实；⑤不得与合同目的相矛盾。
对于解除合同条件的上述①②④⑤个特征比较容易掌握和分辨，但对于解除合同条件的第③个特征，在实务工作之中却难以把握，甚至容易被忽视。以下笔者将着重就此问题，也即约定事实与法定事实之间的关系问题进行梳理。
观点：
解除合同的条件是否适用附条件的民事法律行为制度，值得进一步探讨。笔者在本问题中提及附条件之特征，只为引出约定解除与法定解除之关系问题进行梳理，就解除合同的条件与所附条件之间关系，不在本文进一步探讨。
解除合同的情形主要分为约定解除和法定解除。二者关系上，实务界有观点认为约定解除的条件可以排斥法定解除情形，吉林高院解答第五条就规定了当约定解除与法定解除竞合时应适用“约定优于法定”的原则；也有观点认为法定解除情形效力高过约定解除的条件，应当优先适用。
学术研究领域，崔建远教授持折中说，认为约定解除的条件如果排斥法定解除情形无效，当约定解除的条件未全部涵盖法定解除情形下，法定解除仍应适用，当约定解除的条件涵盖了全部法定解除情形，只要该约定条件不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益，不违背社会公德，不会导致极不公正的后果，则约定解除的条件有效。韩世远教授基本上也持折中观点，认为多数场合当事人约定解除的条件是对法定解除要件和效果进行修正、缓和或补充。
笔者认同实务界的第二种观点，认为约定解除的条件可以排斥法定解除情形的观点不成立。两位学者认为约定解除的条件可以适当调整（修正、缓和或补充）法定解除情形的观点值得进一步探讨。例如：当事人在合同中约定任何一方迟延履行主要债务，另一方可不经催告即可解除合同。这样的约定解除条件，除吻合合同法第九十四条第（四）项规定根本违约的适用情形外，实际上是对同一条第（三）项法定解除情形的调整，取消了解除合同一方当事人的催告义务。而笔者认为该义务不可或缺，具体论述详见问题七，剥夺了法律赋予迟延履行的一方当事人在对方催告后的合理期限内可及时采取补救措施，以避免对方当事人产生法定解除权的权利，不符合解除合同条件的第③个特征，在纠纷处理中也往往会导致公正的失衡。
案例：
1、（2013）洪民初字第213号，人民法院报2014年10月16日案例，（2013）宿中民终字第906号：
案件基本事实：被告向原告借款13万元，双方在《还款协议》中约定：“从2012年12月1日起分期归还，每月30日归还3000元，逾期则可要求一次性还清本金余款”。被告在2012年12月31日（比约定晚了1天）归还了原告3000元，次年元月，原告遂以被告逾期还款起诉至法院，要求被告一次性还清本金余款。被告在原告起诉后仍然持续还款。
一审法院认为，依据协议内容，双方的目的是要求按月偿还借款，协议中的还款期限应理解为每月月底前。另外，在相互交往和经营活动中，公民有适当的容忍义务，也要具有宽容的心态，以减少冲突和争执，形成良性的和谐关系，保障合同的正常履行。被告在诉讼中依然积极履行还款义务，故虽然迟延一天履行义务，但是并不违反当事人约定按月还款的目的，也应在原告可以适当容忍的范围之内，不能认定被告构成违约，遂判决驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
2、（2013）民提字第202号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：
本案中，按照双方签订的《租赁合同书》约定，兴合公司不按照合同规定的时间、金额支付租金，构成违约行为，东港公司有权单方面宣布解除合同。兴合公司应于2011年5月11日、2011年11月11日前支付的租金，分别于2011年5月13日和2011年11月16日实际支付，构成迟延履行。但兴合公司在未经催缴的情况已经实际支付，延期支付时间较短，尤其是双方签订的租赁合同租期长达10年，东港公司以兴合公司迟延支付租金2天和5天为由要求解除合同，对兴合公司过于苛刻。根据《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，二审法院认定东港公司以逾期支付租金为由要求解除租赁合同的请求不能成立，并无不当。
案例一中，从判决结果来看并不存在着什么问题，其判决理由也将合同法第九十四条第（三）项迟延履行情形的立法目的用对迟延履行方应有适度容忍义务进行了概括。笔者认为略有遗憾的是，该判决理由没有从更加专业的角度来区分合同解除与违约责任，以及分析约定解除条件与法定解除情形的关系。案件中《还款协议》将约定解除的条件设定为法定的迟延履行，在案情不适用合同法第九十四条第（四）项根本违约情形时，实际上是对合同法第九十四条（三）项迟延履行的解除权的调整修正。调整修正的结果是取消了己方催告义务，剥夺了法定解除情形下，迟延履行当事人在对方催告后合理期限内及时采取补救措施以阻却法定解除权发生情形的权利，不符合解除合同条件的第③个特征，该约定解除条件应认定为无效。
案例二中，同样是当事人在约定解除的条件对法定迟延履行情形进行了调整，导致权利义务失衡，最终未获法院所支持。
如果法定解除效力高于约定解除，且约定解除不能调整原本法定解除之情形的观点是正确的，看起来约定解除的适用范围似乎很小，其实不然。笔者认为，之所以会有适用范围很小的感受，可能主要还是因为实务中合同解除与违约责任之间的关系过于紧密，且法定解除又多为违约情形所致。
事实上，约定解除的适用范围不一定非要和违约扯上关系。当事人约定解除合同的条件很可能就与违约情形无关，而通常的违约情形下需要解除合同的，合同法第九十四条中的法定解除情形基本上都已经囊括了。即便没有囊括的，无非也是不影响合同目的实现的一般违约。
此类情形如果在实务中确定了约定解除权的效力，与其说是充分体现当事人意思自治，不如说是在庇护占主导地位一方当事人的优势地位，不值得提倡。
问题十一：任意解除权
合同法第四百一十条可以说是理论和实务界探讨任意解除权最多的条款。另外，合同法在第二百三十二、二百三十三、二百六十八条中也规定了合同当事人一方或双方所享有的法定任意解除权。
一个很有意思却易被忽视的问题是，在约定解除中是否可以存在任意解除权？先看一下第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。分析上述规定，讨论约定解除中任意解除权的问题也就是意味着：当事人是否可以不设定任何解除条件的情形下，而约定一方或双方随时可以解除合同？
对于这个问题，实务中大致存大两种不同的观点：
一种观点认为合同内容体现当事人的意思自治，在不违反法律规定的前提下，应该承认约定任意解除权的效力，即便是违约一方，只要承担违约责任也可行使约定的任意解除权。
另一种观点则认为合同法第九十三条第二款之规定了设立解除条件的约定解除情形，不设立解除条件的约定解除不符合第九十三条第二款，也有违第八条规定的合同严守之基本原则，应当认定为无效。
笔者倾向于第二种观点，认为除了劳务合同、消费服务类等具有信任关系内容在内的合同以外，对于当事人之间约定的任意解除权，在实务中应当持否定态度。理由为如下几点。
首先，约定的任意解除权与协商解除显然不同，法律既然允许当事人通过协商来解除合同，在缔约时不设置任何条件为一方和双方无条件保留合同解除权本身没有法律制度上的意义，而且这种无条件保留是有违第八条规定合同神圣、合同严守之原则的。
这一点，很像担保物权中流质条款，即当事人在实现担保物权的过程中可以通过协商折价以物抵债，而事前就排除掉拍卖、变卖、协商等环节直接折价的流质条款是没有法律效力的。
其次，在继续履行没有法律上或事实上的障碍或困难时，约定的任意解除权与违约责任中继续履行责任制度相冲突。无论行使任意解除权的一方当事人是否存在违约情形，认可约定任意解除权的效力，则意味着另一方当事人在面对着对方行使约定任意解除权时，无法再通过违约责任中的继续履行制度来寻求法律救济。而当行使约定任意解除权一方存在违约情形时，则更加凸显约定任意解除权有失公正的特性。
再次，从合同法规定的法定任意解除权来看，委托合同双方当事人相互之间，以及承揽合同中承揽人对定作人的信任关系是合同订立的基础，该基础随时有可能发生变化且具有很强的主观性，不宜以客观标准考量。正是因为如此，法律赋予了委托合同双方当事人、承揽人对合同的任意解除权。
无名合同的中的劳务合同、服务类合同同样具有信任关系的要素。因此，笔者认为劳务合同双方当事人、接受服务一方当事人可以在合同约定中约定其享有合同的任意解除权。即便合同中没有明文作出约定，在实务中也应当依据法理对其行使的任意解除权给予支持。
高院司法文件：
吉林高院解答：4、当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，是否只要一方发生违约行为，对方当事人即可依据合同法第93条第2款的规定享有解除权？当事人在合同中作出类似“任何一方违约，对方即可解除合同”的约定，在形式上属于约定解除合同的条件，但应认定对解除条件的约定不明，当事人是否享有合同解除权，应根据合同法第94条关于法定解除的规定进行认定。
需要注意的是，实务中多数情形下约定的任意解除权在合同中并非直接写明是无条件的，而是将条件表述为一方的主观意愿或附加了行使条件。将条件表述为一方的主观意愿，如“某方当事人不愿意继续履行时可以解除合同”，这实际上就是典型的任意解除权的约定，严格意义上也不应当认定其效力。而附加行使条件主要是约定一方解除合同时应当提前通知对方，这样的提前通知约定本身并非是解除权发生的条件，而是在解除权上附加了期限，不应当适用第九十三条第二款之规定而认定为合同当事人享有约定的合同解除权。
值得一提的是，更多的时候合同中会约定擅自解除合同一方当事人所应承担的违约责任，此情形下是否可以认为解除合同的一方当事人承担了违约责任后，即可解除合同呢？
地方合同样本：
1、北京市建设委员会、北京市工商行政管理局2008年5月修订的北京市房屋租赁合同（自行成交版）
第九条第（二）款规定：租赁期内，甲方需提前收回房屋的，或乙方需提前退租的，应提前 日通知对方，并按月租金的 %向对方支付违约金；甲方还应退还相应的租金。
2、上海市住房保障和房屋管理局、上海市工商行政管理局制定的上海市居住房屋租赁合同示范文本（2014年版）
第12－5条规定：租赁期间，非本合同约定的情况，甲方提前解除合同，应与乙方协商一致，并按提前收回天数的租金的____倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。未与乙方协商一致的，甲方不得提前收回该房屋；
第12－6条规定：租赁期间，非本合同约定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的租金的____倍向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。
北京的示范文本，很容易误读为只要承担违约责就可以解除合同。而实际上，该违约责任的约定应该只是对合同解除后果的清理结算条款。该条款既不能剥夺守约相对方根据合同法第九十六条之规定提出的异议权，也不应该对抗守约相对方根据违约责任制度要求继续履行合同的请求，更不能成为合同解除权发生的原因。可在文义上，第九条第（二）款的表述却多少有些将合同解除制度与违约责任制度混为一谈的感觉。在这一点上，上海的示范文本第12—5条约定就显得更加规范，值得学习。
至于上海的示范文本中第12—6条与第12—5条约定内容的不同之处，看起来似乎承租人是享有约定的任意解除权。笔者认为，这主要是房屋租赁合同的性质决定了出租人收取房屋租金的合同目的完全可以通过违约金给付所替代。针对出租人而言，与其让承租人继续占有租赁房屋履行合同缴纳租金，不如让承租人返还租赁房屋承担违约责任支付违约金。
这个时候，法律评判与出租人作出解除合同选择的趋同，已经可以忽略合同解除权利的存在与否。在这一点上和本文问题一相同，当事人对合同解除结果追求在事实上的一致性，已经不需要再深究合同解除的原因是否在法律上是一方行使合同解除权行使了。因此，笔者认为，实务中在分析上海的示范文本第12—6条时，应当从侧重于当事人不应该有争议的——合同解除事实，而不宜脱离实际将其理解为承租人享有约定的任意解除权。
问题十二：解除权的限制与消灭
一、解除权的限制
合同解除权是形成权，不需要另一方同意即可以单方行为引起合同解除的效力。为了平衡合同相对人的利益，合同法第九十六条规定了异议权。此外，本着公平公正的基本原则，一些法律中还特别规定了合同解除的限制规定。比如：保险法第十五条规定保险人不得解除合同；海商法第二百二十七条规定保险责任开始后，被保险人和保险人均不得解除合同；律师法第三十二条第二款规定律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。
上述法律之中对于当事人的限制解除合同的规定，与合同法第八条所规定的依法成立的合同不得擅自解除一般原则不同。在合同当事人享有法定解除权或者约定解除权的时候，即可排除第八条擅自解除规定的适用。上述规定，是限制合同当事人按照一般法定解除情形行使解除权的特殊规定。
其中对于法定解除，除第九十四条第（一）项情形外，第（二）、（三）、（四）项所规定的预期违约、迟延履行、根本违约的一般情形，其解除权行使将受到一定限制。
当然，这样的限制并非绝对的，当对方当事人存在严重欺诈情形时，依据保险法第十六条第二款：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。海商法第二百二十三条：由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。律师法第三十二条第二款：……但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。按上述等等规定，合同当事人仍可以依法行使合同解除权。此外，如果当事人是按照约定解除行使解除权的，则不受上述法律的限制。
除了上述法律对一般情形合同法定解除权的限制外，合同当事人是否可以约定限制合同解除权的行使呢？这个问题在实务中经常会遇到，特别是当事人在合同中经常会约定“任何情形下不得要求解除合同”，这样的约定是否有效呢？
如果从前面梳理的约定解除不受法定限制规定看，似乎可以看出合同解除的限制更注重体现合同当事人的意思自治原则。但这并不意味着约定解除的效力要高于法定解除的效力，也不等于约定的对合同解除的限制可以适用于法定解除情形。
最高法院案例：
（2014）民申字第30号最高法院民事裁定书，中国裁判文书网，裁定理由：
（二）关于涉案协议能否予以解除的问题……此外，《通讯花苑合作销售协议》虽约定在代理期限内，三方均不得单方面终止本协议。但合同解除权是法律赋予合同当事人的一项法定权利，该权利的行使不因合同双方作出的排斥性约定而归于消灭。因此，二审法院认定《通讯花苑合作销售协议》已依法解除，在事实认定和法律适用方面并无不妥。
高院司法文件：
吉林高院解答8、合同法第94条规定的“法定解除权”能否预先放弃？
合同法第94条规定的“法定解除权”是合同赋予当事人的一项重要合同救济权利，如果确定当事人在合同中约定预先放弃法定解除权的这一规则，其将不可避免地成为占优势地位的合同当事人签订不平等合同条款的工具，违反合同法第 5 条的公平原则和第 6 条的诚实信用原则。因此，合同中有关预先放弃法定解除权的条款应当认定无效。
从最高法院的裁定理由看，最高法院对合同当事人是否可以约定限制合同解除权的行使是持否定态度的，这与吉林高院的指导文件规定是一致的。
为了避免在实务工作中忽视对合同解除的限制问题，笔者梳理了以下两项规则：
1. 一般法定解除情形将受法律特别规定的限制，但该限制并非是强制性的，可以由当事人约定来排除适用；
2. 当事人不能用约定来限制法定解除权的行使。
二、解除权的消灭
合同法第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。上述条文是法律对解除权消灭的基本规定。
或许是因为在合同起草过程中，很少有人会约定解除权行使期限的缘故，第九十五条之规定可以说是合同解除制度中最不经常被适用的条款，往往被人忽视。即便偶尔在实务中被提及，也多是因为要援引最高法院商品房买卖合同解释第十五条第二款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
有学者撰文认为，其他合同关于合同解除权行使期间的规定也可以参照商品房买卖合同解释第十五条第二款之规定。吉林高院解答第二十四条也认为：一般可以参照前述司法解释的规定确定解除权行使期限。但值得注意的是，最高法院在判例中却另持观点，认为具体案件应该具体分析。
公报案例：
（2012）民再申字第 310 号最高法院民事裁定书，最高法院公报 2010 年第5期，裁判摘要：
最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条关于解除权行使期限的规定仅适用于该解释所称的商品房买卖合同纠纷案件。对于其他房屋买卖合同解除权的行使期限，法律没有规定或者当事人没有约定的，应当根据《中华人民共和国合同法》九十五条的规定，在合理期限内行使。何为“合理期限”，由人民法院结合具体案情予以认定。
除了合理行使期限届满情形以外，如果当事人放弃合同解除权，也将导致合同解除权的消灭。
对于实务中如何认定当事人放弃合同解除权的这一事实，吉林高院解答第九条规定三种情形值得在实务中借鉴：一是当事人以书面形式或口头形式明确表示放弃合同解除权；二是接受对方继续履行合同；三是解除权人起诉要求对方当事人继续履行合同。
上海案例：
上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号民事判决，一审为上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第8319号民事判决。来源北大法宝，裁判摘要：
在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权。故本案中国泰银行已经丧失合同解除权，判决驳回上诉，维持原判。
实务中需要注意的是，在接受对方给付行为为内容的合同情形下应当区分继续履行合同行为和接受补救措施行为。例如：房屋租赁合同关系中，当承租人拖欠租金后，如果只是补缴已拖欠的房租金，出租人的收款行为不应当视为继续履行合同行为，而应当视为接受承租人所采取的补救措施行为，并不影响合同解除权；如果承租人不仅补缴了已拖欠的房屋租金，还按照合同约定预交了租金，出租人的收款行为则视合同为继续履行合同的行为，则直接影响到合同解除权的存续。
此外，合同解除权的消灭并不意味着当事人不能再取得合同解除权，只是通常情形下该当事人不能再以同一事由行使解除权罢了。如果对方当事人存在其他事由而产生了新的合同解除权，原有合同解除权的消灭并不会影响到之后新发生合同解除权的行使。这里，值得一提的是，当产生合同解除权的约定条件或法定违约情形处以一种持续状态下，该持续状态将应着合同解除权的消灭分段计算，每段所产生的合同解除权在法律上不应视为同一的，否则将得出合同将有可能永远无法解除的错误结论。
问题十三：合同解除权的行使
无论约定解除情形还是法定解除情形，当事人在行使合同解除权时，都应当遵循合同法第九十六条之规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……
从第九十六条规定看，通知应该是行使合同解除权的方式，必不可少。但该条未限定通知方式，除书面通知外，以口头或者以行为等其他方式是否也能行使合同解决权呢？
笔者认为，享有合同解除权的当事人既可以选择行使解除权，自然也可以选择不行使解决权。通知的方式至少要求应当明确地将其选择结果告知对方，始发生合同解除之效力。因此，虽然口头通知方式会存在对于“通知”一事的证据收集、保管的难题，但却符合第九十六条之规定。
现实中如果存在着和“通知”的内容或效力一致的行为，很多情况下行为本身仅体现为终止合同履行的不作为。该不作为之行为从外观上，很难与合同法第六十六条、六十七条规定的抗辩权相区别，不应视为满足了第九十六条中所规定的通知要求。否则，对于另一方当事人来说未免过于苛刻！
当然，如果享有解除权的合同当事人直接采用诉讼或仲裁的方式，从文书内容上就很容易判断出其行使诉权的行为目的。将直接行使解除合同的诉权视为完成第九十六条所规定的通知义务，这在实务中可以说已经形成了共识。只要诉状副本中包括了解除合同或终止履行的诉求，当对方收到诉状副本的时间，就是第九十六条“合同自通知到达对方时解除”之规定的合同解除时间。如果当事人在诉状中没有明确，而是在庭审中才提出解除合同或终止履行的主张，则合同解除时间应以庭审时间为准。
当然，诉讼或仲裁的合同解除时间的判断是以法院或仲裁机构最终支持当事人所提出的解除合同主张为前提的，如果最终裁判结果是不支持合同解除，解除时间也就无从谈起。
提到合同解除权的行使，实务中有一个问题不容回避：那除了通知方式以外，行使合同解除权的一方当事人还需要具备什么条件，才能发生合同解除的效力？
之所以说这个问题不容回避，是因为如果不需要其他条件，仅仅从通知行为的本身来看，是无法分清通知解除合同的行为人到底是行使合同解除权还是在擅自解除合同？是该发生合同解除的效力，还是行为人该承担违约责任，又或是因为行为人存在第九十四条第（二）项规定“明确表示不履行主要债务”之情形让另一方当事人获得法定解除权……
可是如果仅把此问题的答案简单认为通知解除合同的当事人必须依法享有合同解除权的话，那么，对这一条件的成就标准又该由谁来认定呢？
如果说应由法院或仲裁机构来进行最终认定，那么是不是意味着在此之前，没有谁可以说自己确定100%已经享有了合同解除权？不通过形成之诉就自行通知解除合同肯定是在冒险，一旦己方的认识与法院或仲裁机构的最终认定有偏差，这样因主观认识错误行使解除权的行为又与擅自解除合同的行为有何区别？司法实践会因为当事人这种主观认识的偏差免除或减轻行为人的责任吗？显然不会！
梁慧星教授认为：无合同解除权的当事人发出的解除通知实质不是第九十六条规定的意义上的解除通知，而是提议解除合同的要约，需要对方承诺才发生合同解除的效力，对方如不承诺就不能解除。笔者认为，梁教授的观点在法律评价上没有什么问题，但却不能当然以此作为实务中合同解除权行使问题的指引。否则，如前所述，不通过诉讼来解除合同就是在冒险，当事人越是有确凿证据证明自己享有合同解除权也就越是没有必要去冒这个险。
司法解释：
2009年5月13日施行的最高法院合同法解释（二）第二十四条规定：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
对发出解除通知的当事人不做任何要求就发生合同解除的效力，则显然不可能，但要求通知人必须具备合同解除权又会带来谁来执行判断条件成就的困惑。对此，笔者认为：实务中应当对以通知方式行使合同解除权的当事人要求具备形式要件，即解除合同的通知内容上，虽然不一定要援引第九十三条第二款或第九十四条之规定，但至少应当直接体现出是按照约定解除或法定解除在行使合同解除权。
至于通知人是否已具备了合同解除权的实质问题，依合同相对性原则，应交由对方当事人去提出异议。如对方当事人对通知人是否享有解除权都无异议，法院或仲裁机构再去评价判断通知人是否享有合同解除权的问题，就显得毫无意义了。
在实务中还有一个合同解除权行使的问题值得注意，即当事人往往会在合同中约定一方当事人行使合同解除权时，应当提前一个时间段告知对方。此种情形下，该如何认定合同解除的时间点呢？
笔者认为，这种解除合同应提前多少日通知对方的约定内容本身，实际上是对合同解除行使附加了期限。合同法对解除合同行为是否可以附条件、附期限的问题没有明文规定。韩世远教授认为，解除权是仅根据一方的意思表示即发生合同解除效果的形成权，如果对其行使附以条件，通常会对相对人不利，故不应允许。合同法第九十九条第一款规定抵销不得附条件，道理亦是与此相通。至于期限，只要是确定期限，便不会引发相对人的不利益，实际上等于是使解除后果意义上如恢复原状、损害赔偿等义务履行延期。因此，对解除的意思表示可附确定的始期。笔者认为，附期限的合同解除通知的效力应当以期限届满时为准，这一点上与合同法第九十六条中合同自通知到达对方时解除的规定略有区别，但也应当被法律所允许。
问题十四：合同解除异议权的行使
对方当事人在收到合同解除通知后，根据第九十六条第一款：……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十六条第一款后半部分的文字，是关于对方当事人享有异议权的规定。为避免无合同解除权的合同当事人擅自解除合同，遵循合同神圣、合同严守之原则，赋予对方当事人异议权是十分有必要的。然而，异议权的行使问题在实务中也容易被忽视。
有观点认为，第九十六条第一款规定请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力是可以，而不是必须或应当。因此，即便对方当事人没有提出起诉或申请仲裁，但只要向有关部门或者发出合同解除通知的当事人提出抗辩或反对意见，就应当视为对方当事人行使了异议权。
对此，笔者持不同意见，因为该观点对合同法第九十六条第一款中可以的理解是一种误读。法律赋予对方当事人异议权，并没有要求对方当事人必须行使该权利，此处的可以仅公表示了对方当事人作为异议权人，可以行使异议权，也可以不行使异议权。如果行使异议权，就必须按照法律规定的要求提起诉讼或申请仲裁。
除了合同解除以外，合同法在第七十四条规定的撤销权、第一百一十四条规定的违约金调整请求权也统一使用了可以，因此异议权实际上应当是具有了诉权性质的请求权。把异议权看成是一种抗辩权，允许异议权人以其他方式进行抗辩，那么合同法第九十六条第一款规定的享有解除权的当事人通知即可解除合同的规定，将成为一句空话。
司法解释中对异议权行使期间作出了 3 个月的限定，目的是为避免“病态”合同法律关系长期不稳定地存在。如对方当事人在异议期间届满后提出异议的，是否都不应当被支持，且无论发出解除合同通知的当事人是否享有合同解除权呢？
最高法院批复：
最高法院研究室对《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复，2013年6月4日，法研［2013］79号。
浙江省高级人民法院：
你院浙高法〔2012〕331号关于如何理解与适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十四条的请示收悉。经研究，答复如下：
当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。
当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定。
上述最高法院研究室的答复，原本就是在回答“ 对方当事人超过异议期才起诉提出异议 ”情形下的合同解除问题。可是认真读了答复的内容后，却似有不解。因为该答复第二段内容似乎只是在回答 “ 3个月的异议期” 司法解释规定有无溯及力的问题，但“不予支持”的结论，却似乎又否定了第一段内容中“有权才可解除”的观点。
对此，最高法院有法官认为：合同解除提出的逾期异议也只是导致非解约一方当事人的异议权（形成抗辩权）消灭，解约一方当事人的解除权并不因此自动成立，解约行为也不因此自动有效，也应当必须满足合同法所规定的条件。笔者认为这里尚有值得探讨的问题。
首先，学界之所以认为合同解除权是一种相对形成权，就是因为对方当事人的异议权存在。如果异议权都消灭了，解约行为还要经人民法院或仲裁机构来审查才能生效，这既不符合合同法第九十六条的规定，也有悖形成权的基本理论观点。
其次，司法解释中关于三个月异议期的规定，与合同法第九十五条所规定的解除权行使期限的立法本意应该是相同的，都是为了避免不能正常履行的合同长期处于不确定和不稳定状态。如果异议期届满后解除合同的效力还不能确定，显然是有悖于立法精神的。
再次，如果异议期届满后合同仍处于未必解除的不确定状态，那么司法解释对异议期的规定将变得毫无意义。更何况，如果答复的意见，对超过异议期才提出的异议都不予支持了，那么再分析合同解除效力又有何法律意义呢？
结合本文问题十三中的观点，笔者理解最高法院答复中第一段文字是在重申合同法第九十六条中行使解除合同权的前提应当是“有权（解除合同）”。在实务中如何确定“有权”应该坚持以下两个原则：
一、形式要件的通知原则。“有权”在通知过程中应当体现出必要的形式要件。否则应视为提出解除合同的要约，甚至可以适用第九十四条第二项之规定，认定为通知人明确表示不履行主要债务而擅自解除合同，不发生合同解除效力，不存在异议期起算的问题。
二、实质要件认定的相对性原则。形式要件反映出的“有权”是否具备了“有权”的实质要件，一般应遵循合同相对性的原则，交由对方当事人来提出异议。如果对方当事人没有再异议期间内起诉或申请仲裁，应视为无异议，合同解除发生效力。
法院或仲裁机构在审理对方当事人超过异议期间才提出的异议的案件，一般情形下只审查解除合同的通知是否具备了形式要件。如果通知具备了形式要件，应当允许通知解除合同的当事人对“有权”的实质要件在主观认识上存在偏差。因为该认识上的偏差，对方当事人也可能同样存在，否则不会在三个月内没有提起诉讼或仲裁，从这个意义上说，不失公平公正。如果案件中确有不可抗力等影响其请求权行使的其他因素存在，法院或仲裁机构可以综合其他因素的持续时间、合同履行的事实状况等案情，来决定将其他因素排除在三个月的异议期之外。
当然，法院或仲裁机构对解除合同的通知是否具备了形式要件的审查，也并非纯粹意义的只审查形式。对案件中明显有悖诚信，没有事实根据毫无道理就解除合同的行为，不当认定其享有合同解除权，而应当认定属于违背诚信擅自解除合同之行为。
问题十五：违约方是否可以解除合同
本问题容易被忽视，主要是因为合同法中的法定解除几乎都规定是一方当事人违约情形，以至于实务中很多人都把解除合同视为一种对违约方的制裁手段。但是，仔细分析下合同法第九十四条中有下列情形之一的，当事人可以解除合同的文义，却不难发现其中有权解除合同的“当事人不仅仅包括守约方，也可能包括违约方。
当然，这和第九十四条第（一）项中因不可抗力致使不能实现合同目的的规定有很大关系，此情形下解除权的产生与违约行为无关，即便是违约方也可以享有合同解除权。此外，根据第九十四条第（五）项规定适用第二百三十二、二百六十八、四百一十条等情形下，行使解除权的当事人也可能是违约方。
值得注意的是，第九十四条除了第（一）、（五）项规定外，其中第（四）项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”情形，笔者认为也应当允许违约方解除合同。当然，这里不能实现的合同目的应当是签订时守约方的合同目的。因为当违约行为已经导致守约方的合同目的无法实现，再支持守约方继续履行的主张，将缺失正当理由而产生道德风险，恐有失公正。当然，在实务中判断违约方是否可以要求解除合同，还要结合违约责任制度中继续履行责任的例外情形规定来适用。笔者认为在具体案件中，如果不存在合同法第一百一十条规定继续履行不能之情形，在守约方要求继续履行合同时，违约方是不能要求解除合同的。
高院司法文件：
吉林高院解答 6、违约方能否主张解除合同？
通常认为，根据合同法第94条的规定，合同解除权归属于守约方，违约方不享有合同解除权。但是，法律和司法解释均由例外规定。例如：合同法第268条、第410条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条、第24条；《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条。因此，如因不可归责于合同当事人的原因致使合同履行不能，合同当事人均可请求解除合同。
上述吉林高院解答，言下之意是如果合同履行不能是归责于合同当事人原因，则违约方不享有合同解除权。对此，笔者认为值得进一步探讨。
笔者认为，合同解除制度相比合同解除权本身而言，更加注重合同解除的事实。当合同已经存在履行不能情形，即便该情形是因为违约方造成，再在法律上去强调违约方无权解除合同没有任何意义，也不能及时给予守约方真实有效的司法救济。
而针对救济本身而言，违约责任制度显然要比合同解除制度起到更大更多的作用。当合同解除制度在合同履行不能情形下对守约方的救济捉襟见肘时，不妨从违约责任制度寻找突破。实际上违约责任制度中的继续履行与合同解除可以说是完全相反的制度设计，这也使得合同法第一百一十条中对非金钱债务继续履行责任的例外情形，几乎成了合同解除制度重要补充。清楚认识这一点，对实务工作而言十分重要，这不仅有利于作为原告的合同当事人更加准确地拟定诉求，避免诉讼风险，而且有利于法院和仲裁机构公正裁判，有效地定分止争。
公报案例：
江苏省南京市中级人民法院终审作出的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，最高法院公报2006年第6期，裁判摘要：
根据合同法第110条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。
从上述公报案例裁判要旨不难看出，在实务中，对合同履行不能的事实认定，远比合同当事人一方（包括违约方）是否享有解除权更加重要。这也是为什么在本文问题九中，当合同当事人均不愿意继续履行合同时，裁判的重心就应当是合同解除的结果，而不应当再是合同解除的原因了。
回到本问题，笔者认为，实务中承认违约方可以解除合同，通常并非是对违约方享有合同解除权的法律认定，而是对合同履行不能的事实认定，只有在约定解除、第九十四条第（一）、（四）、（五）项情形下，违约方才可能享有理论上的合同解除权。
问题十六：继续履行不能的合同解除
通过对前述问题的梳理，不难发现实务中的合同纠纷案件里合同解除的结果，除了源于合同解除权行使还存在大量合同继续履行不能的情形。在这些情形中，有的法律明文规定了合同解除权，如合同法第九十四条第一款规定的不可抗力、最高法院关于适用合同法若干问题的解释二第二十六条规定的情势变更等；有的则体现在合同法第一百一十条当中。
第一百一十条第一项中的法律上或者事实上不能履行可以说是实务中最常见的情形了。该情形下不能履行主要指继续履行会存在法律上或事实上的障碍。法律上的障碍范围很广，除了影响合同效力的强制性规范（违反此类规范合同无效，不存在解除问题），其他强制性规范都可能成为合同继续履行障碍。
公报案例：
（2004）民一终字第106号最高法院民事判决书，公报2007年第3期，裁判摘要：
根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在 2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，不影响和限制合同的效力。
事实上的障碍一般包括不可抗力、情势变更、标的物毁损或灭失等情形。此外，笔者认为合同当事人都不愿意继续履行合同的情形也属于事实上的障碍，因为如果仅仅是一方当事人拒不履行合同，相对方还可以通过违约责任制度要求对方继续履行，可当合同当事人均不愿意继续履行合同时，根据合同相对性的原则，合同履行不能的事实将无法避免。这也是为什么在本文问题九中，当原被告双方均不愿意继续履行合同时，法院或仲裁机构可以不用考虑是否存在合同解除权的问题而直接认定合同解除的事实。
值得注意的是，实务中很多情形下合同解除问题会涉及第三人的权益。如果第三人具有善意特征，不仅会影响合同解除后恢复原状的适用，也可以成为法律上或事实上不能继续履行而致使合同解除的原因。但如果第三人不具有善意特征，即便第三人在交付前已经实际取得了合同标的物，一般也不会因此而成为法律上或事实上不能继续履行的障碍。
最高法院案例：
（2011）民抗字第96号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：
……本案宋祖锋（案外第三人）作为缪明梯、缪明广（一审被告、被申请人）指定的财产接收人，通过强制执行取得案涉门面房，陈维亚（一审原告、再审申请人）对此提出了执行异议，这显然不同于在正常的民事交易中因善意取得而进行的不动产登记。而且，宋祖锋之父宋富祥自认其在湖南省高级人民法院第一次再审改判前就已经介入该纠纷，宋祖锋接收门面房的一系列行为也表明，其完全知晓针对门面房的诉讼情况，故宋祖峰接收门面房的行为不具有善意。虽然目前门面房已经登记在宋祖锋名下，但宋祖锋未就门面房变更登记支付合理对价；虽然宋祖锋自行替陈维亚向桃源信用社归还了150多万元的欠款，但宋祖锋的还款是出于能够使门面房执行回转的目的，且事后仍要求陈维亚归还，事实上陈维亚也向其归还了193万元，宋祖锋并不能以归还桃源信用社的150多万元作为取得门面房的对价。因此，宋祖锋取得案涉门面房不适用善意取得制度……
宋祖锋在本院裁定再审开始即向本院寄送有关材料反映情况，且其与本案委托代理人宋福祥为父子关系，故宋祖锋完全知道本案已经进入本院再审的情况。现宋祖锋在本院已经再审本案且开庭完毕的情形下，仍然对诉讼标的物进行处分，刻意制造新的法律关系，试图达到左右本院再审裁判结果的不当目的，应当承担相应的法律后果。本案仅对陈维亚的诉求予以裁判。门面房的所有权人变化不影响之前已经形成的合法租赁关系，故租赁关系不能成为协议继续履行的障碍。如陈维亚认为因宋祖锋的行为致使合同利益无法实现或合法权益遭受损失的，可以通过其他途径寻求救济。因此，宋祖锋因错误生效判决取得9间半门面房及之后形成的法律关系，不属于合同法规定的法律上或者事实上不能履行之情形，不构成协议继续履行之障碍。
第一百一十条第二项中的债务的标的不适用强制履行或者履行费用过高在实务中也比较常见。债务的标的不适用强制履行的情形主要是指无法替代的本人行为义务，不适用强制履行。而强制履行费用过高，则是基于公平原则适用，本文问题十五中提及的江苏南京中院终审作出的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，可以说是最典型的例子。
第一百一十条第三项中的债权人在合理期限内未要求履行的规定，实务中几乎很难看到直接为法院或仲裁机构适用。结合第九十五条合同解额除权行使期限的规定再来分析这个规定，会发现一个有趣的现象：债权人在享有合同解除权时，在约定行使期限内或在对方催告后的合理期限内不行使的，合同解除权消灭。可如果该债权人再经过一段合理期限未要求履行的，再适用第一百一十条第三项规定就不能要求继续履行，而只能又主张解除合同了。
对于第一百一十条第三项所规定的合理期限，有学者认为相当于诉讼时效，笔者则认为此观点值得探讨。虽然第一百一十条第三项规定似乎也有类似诉讼时效“不保护躺在权利上睡觉的人”的立法考量，但该条规定的毕竟是违反非金钱给付义务承担继续履行违约责任的例外情形，和诉讼时效是完全不同的法律制度，即便不承担继续履行违约责任，也还是可以要求对方承担补救措施或赔偿损失等其他违约责任，并非因超过诉讼时效而丧失了胜诉权。
由于缺少案例参考，对第一百一十条第三项规定的合理期限在实务中的界定，除具体案件具体分析外，笔者认为可以遵循短于诉讼时效、长于第九十五条催告期限的一般尺度。之所以说应长于第九十五条催告期限是因为第九十五条固定的是合同解除权的除斥期间，在除斥期间内就又适用第一百一十条第三项规定认定合同不能继续履行，可能会出现法律条款适用上的矛盾和冲突。
在实务中还有一个问题需要注意，那就是案件存在第一百一十条适用情形，但当事人并未提出解除合同的诉请，此时案件该如何裁判？
公报案例：
（2004）民一终字第106号最高法院民事判决书，公报2007年第3期，裁判摘要：
解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。
地方司法文件：
吉林高院解答19、当事人起诉请求对方当事人履行非金钱债务，人民法院认为依据合同法第110条的规定不应当支持的，能否依职权判决解除合同？
人民法院不能依职权判决解除合同。对于这种情形，人民法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款关于“人民法院诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，告知当事人可以按照合同法关于合同解除的相关规定变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求并告知其可另诉请求解除合同。
对于这个问题，吉林高院解答第19条的意见结论与最高法院的裁判结果是一致的，但更有操作指导意义，值得借鉴。
余论：诉讼中应慎用合同解除
笔者在梳理上述若干问题的过程中，一方面发现实务中有关合同解除权的问题十分复杂，另一方面却又发现合同解除权的权利本身并非想象中的那么重要。特别是在诉讼中，合同解除的裁判结果更多地是缘于合同解除的事实认定，而非一方当事人行使合同解除权的效果。
在某种意义上，在诉讼中提出解除合同的形成之诉，好比在诉讼提出了合同无效的确认之诉一样，即便不提出合同无效的主张，法院或仲裁机构在审查案件时也会首先作出合同效力的认定。同样，很多合同解除纠纷的案件中，无论当事人是否提出解除合同的诉请，法院或仲裁机构也同样会审查合同是否已经终止或合同是否无法继续履行的案件基本事实。此外，笔者之所以认为诉讼要慎用合同解除权，还基于以下几点理由：
1. 合同解除的形成之诉不存在诉讼时效的问题。合同解除受解除权行使期限除斥期间的影响，不属于诉讼时效制度管辖的领域，因此，是否一定要在诉讼请求中首先明确解除合同就未必显得很急迫了；
2. 慎提合同解除之诉，能够避免己方在诉讼中忽略了对违约责任完成必要的举证责任，不易犯因为合同被解除，所以其他诉请也应当会被支持“想当然”的错误。
3. 慎提合同解除之诉，能够避免对方利用己方之行为提出反诉的法律风险。虽然一般情形下，行使诉权本身不会被认为是合同法第九十四条第二项之违约情形，但诉讼毕竟要经历一个过程。在此期间，提出解除合同的当事人如果要与诉讼请求保持一致，至少要在诉讼过程中止合同履行（否则即便享有合同解除权也有可能被视为对解除权的放弃）。而中止合同履行的行为，极易形成对己方不利的事实证据，一旦解除合同的形成之诉未被支持，诉讼过程中的中止合同履行的行为将要承担被认定为擅自解除合同违约行为的法律风险。
4. 慎提合同解除之诉，还在于合同解除的通知在法理上具有不可撤销性，在没有确凿证据确定己方享有解除权之前，当合同仍有可能继续履行时，慎提合同解除之诉可以随时根据案件进程来调整己方的诉讼策略。
总而言之，合同解除权是合同当事人一项权利，但该权利并不直接对应着合同当事人的实体权利。且于合同解除制度中，实务中更加偏重合同解除的事实判断而非合同解除权存在与否的法律评价，因而此项权利并非想象中那么重要，在诉讼之中建议慎用！此外，在未提出合同解除形成之诉，而具体案件中有影响合同继续履行之因素时，则应当根据法院或者仲裁机构的释明，及时变更诉讼请求，以避免增加不必要的诉累！
责编/赵润众 实习编辑/陈若曦 为无讼供稿/tougao@wusongtech.com |
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