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特别申明：本讨论意见仅代表嘉宾个人观点，不代表嘉宾任职单位意见！
【研讨问题】
【研讨会纪要】 研讨主持人： 孙鹏，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁院 研讨会嘉宾：
孙鹏：今天研讨的话题虽然在用工实践中的“出镜率”有限，但与劳动法律的实务前沿紧密相连。今天的中国，处于经济结构转型时期，劳动关系呈现出与以往不同的变化，比如城市劳动力资源的持续紧缺，外来务工群体对职业及就业环境的日益挑剔，导致一些“非典型”的劳动争议案件层出不穷。新问题引发新挑战，为了更好适应新形势的发展，要求我们在实务和理论研究方面应深入探讨，深耕细作，突破以前条条框框的限制，让思维自由驰骋，从不同角度、不同层次、不同方位，通过最大的口径获得更广泛的交流和最深入的思考。今天我们有幸邀请到了劳动争议实务界的各位专家，希望大家畅所欲言的发表自己的观点。 李迎春: 关于顶替劳动，我个人认为不能因客观上存在用工行为就一概认为存在劳动关系，这个案件首先应对是否存在劳动关系做出判断，再考虑工伤问题，因为是否能够认定工伤，得看双方是否存在劳动关系，。劳动关系具有人身属性，严格来说，劳动者应亲自履行，不得找人代替。 孙鹏：李迎春提出对于此类案件的讨论，应从确定劳动关系开始，我认为劳动关系固然应作出首要的判断，但是我认为劳动者与顶替者得分层讨论，即不宜把劳动者的过错，全部归罪到顶替者的头上。其他的讨论者对此是否有其他观点？ 马卫丰：我认为，劳动关系除了考虑用工之外，必须考虑合意。而合意的认定，除了明示还有默示。用人单位负有对顶替者进行日常具体管理、指挥，及其他环节进行核查之责，很难说完全不知情。一般情形下，推定单位有重大过错，以事实履行推定存在劳动关系。 孙鹏：这里，引出一个合意的概念，其他几位嘉宾对认定劳动关系除考虑用工外，还须考虑双方合意的观点怎么看？ 李迎春：是的，我比较赞同马法官的意见，分析该案例，应考虑到用人单位与顶替者是否存在建立劳动关系的意思表示，如果用人单位知道劳动者找人替代劳动而未予反对，可视为用人单位与顶替者存在合意，双方劳动关系建立，劳动者应算作工伤。如果用人单位并无雇佣该顶替者的意思表示，对顶替行为也不知情，可考虑认定用人单位与顶替者不存在劳动关系，对其受伤情形可按照人身损害赔偿处理。 孙鹏：可是，在现实中又如何具体认定存在“合意”呢？众所周知，一些劳动密集型的企业，人员众多，管理“短路”，单位在用工管理上确实存在很多漏洞，其管理者可能确实对劳动者顶替用工的现象不知情，在这样的情况下，合意，是否依然是判断有劳动关系的要件之一？ 朱滔：用人单位对顶替者的知情或不知情还得区分故意和重大过失，疏忽大意，一般过失，说起来就复杂了。从保护用工角度来说，对于顶替者，建议认定事实劳动关系，当然如从严把握，可不作认定，主张人身损害赔偿。我认为两种法律关系都有认定的理由，具体应当结合个案来分析。 刘秋苏:用人单位与劳动者是否存在用工事实，是确认双方是否存在劳动关系的主要依据，即劳动关系自用工之日起建立。用人单位与劳动者之间只要存在用工事实，就存在劳动关系。 李迎春：关于是否建立事实劳动关系，我认为顶替劳动的时间长短是一个考虑因素，临时性顶替，比如A代B临时性顶替一天，正好出事，在这种情况下，不宜认定劳动关系，在这种临时性顶替情况下，顶替者并未成为用人单位的成员，不符合劳动关系特征。如果顶替时间长，单位不持反对意见，可以考虑存在事实劳动关系。 孙鹏：刘法官以用工事实判断是否存在劳动关系的观点，其主要依据的应该是《劳动合同法》第七条，那么一个劳动关系的成立过程中，是否需有用人单位与劳动者的“合意”，对此，您有何看法？ 刘灵玲:在理论上我认为可以分为两种情况。但在实践中用人单位往往可能证明不了其不可能知情，而被认定其默认与顶替者建立劳动关系。 刘秋苏：是的，《劳动合同法》第七条已经说的很明确，案例中的顶替者已经从事了劳动，只是在劳动过程中发生工伤后才发现属于顶替，可见顶替者从事的劳动可以胜任，我认为应当认定为工伤，因此可以让单位承担责任。 潘全民:我补充刘秋苏法官的意见，顶替者应推定单位在履行过程中事实上明知或者应当明知，故认定事实劳动关系为宜，从此角度出发，可作工伤认定。单位在知道或者应当知道顶替者时，应当终止用工关系，而没有终止，只能视为事实劳动关系。 孙鹏：其实我比较倾向于刘秋苏法官的意见，构成劳动法律关系需要看劳动关系要素，被顶替的劳动者，从主体上来说是缺位的，也未提供作为劳动关系客体的劳动行为，虽然其与用人单位签订劳动合同，但并无劳动关系。而顶替者不论是否与用人单位存在合意，其至少存在提供劳动行为的意愿，也与用人单位构成依附性用工的关系，接受用人单位的管理，应认定存在劳动关系。即使顶替者与用人单位不存在“合意”，也属于用人单位管理方面的瑕疵，出于对劳动者权益的维护，也不宜将考察是否存在“合意”作为认定劳动关系的必要条件。 杨会霞：确实如此，首先劳动者通过录用程序后找人顶替其上班，其与单位肯定不存在劳动关系。《劳动合同法》第十条第三款也规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”劳动者找人顶替其上班并没有真正与用人单位建立起劳动关系。 刘灵玲:我认为需要区分两种情况。第一种情况是用人单位明知存在顶替者的情况，这种情况下应视为用人单位默认与顶替者建立劳动关系，起码是事实劳动关系。那么如果用人单位未为顶替者购买工伤保险，工伤發生的時候由用人單位需承担责任。第二种情况，是用人单位并不知情且不知情并无过错。在这种情况下，如果用人单位已经为找人顶替其上班的劳动者购买了工伤保险，但工伤保险基金未能支付顶替者工伤保险待遇，由于用人单位无过错，不应该由用人单位承担责任。而如果用人单位并未为找人顶替的劳动者购买工伤保险，则应由用人单位承担责任。 孙鹏：刘灵玲法官提出以“单位有没有缴纳社会保险”作为一个新的划分标准，各位嘉宾对此怎么看？ 李迎春：其实，工伤认定的前提是存在劳动关系（最高院工伤司法解释中规定的两种特殊工伤责任除外），如果不解决是否存在劳动关系问题，工伤也无法认定。 马卫丰：顶替者应当认定工伤，用人单位承担工伤赔偿责任（具体认定时，可结合社保缴纳情况）。特殊情况下，用人单位能够证明不知情或尽到了管理和核实义务，则双方不存在劳动关系，对顶替者承担人身损害赔偿。 叶青: 工伤认定应以劳动关系为前提。认为就算单位不知情，用人单位也应承担工伤责任，因为从工作一刻开始，顶替者与用人单位的事实劳动关系己经确立，顶替者的确为单位提供劳动而受伤，用人单位不能以在管理中没有尽到监管责任，疏忽，没有为顶替者参加工保险而不承担工伤赔偿责任。 杨会霞：发生工伤后，用人单位是否需支付顶替者工伤相关待遇，应分情况处理：1、单位知道顶替事实的情况下，由于用人单位明知存在顶替还继续用工，这时单位与顶替者形成事实劳动关系，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工作保险而未参加工作保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人各项单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”应由单位支付顶替者工伤相关待遇；2、用人单位不知道顶替的事实，且没有为劳动者办理工伤保险。由于顶替者存在欺诈才使得用人单位在误解的前提下发生用工，当然存在顶替用工也有单位审核不严的原因，这时发生工伤应由单位与顶替者共同支付工伤相关待遇。3、用人单位不知道顶替事实，且已用劳动者的身份证件办理了工伤保险，但因发生工伤的是顶替者，工伤基金不予支付相关工伤费用的，工伤基金应支付费用由顶替者个人承担，单位支付部分由单位承担。 潘全民:这个案件实践中基于不同的立足点，对顶替者和用人单位的关系界定有所不同，但是不管是不是构成事实劳动关系，用人单位对顶替者受伤的后果是要承担赔偿责任的，只是到底是按照工伤赔偿标准还是人身损害赔偿标准，取决于用人单位和顶替者法律关系的认定。 朱家荣：用人单位应当给付顶替者工伤相关待遇；劳动合同有效。 劳动者通过录用程序后找人顶替上班，劳动者、顶替者、用人单位三方均存在过错。劳动者没有亲自履行劳动义务、顶替者擅自参加劳动属于非法劳动（与前者可能存在利益输送）、用人单位管理不严。 顶替人上班的顶替者虽不是合法的劳动者，但其也是劳动者，用人单位要为管理不严买单，不能以非法的手段来处理非法的事情。其以劳动者身份从事了用人单位指定的正常生产、经营活动，受伤后，只要其受伤情形符合工伤认定条件的，应该认定为因工负伤，因其未参加工伤保险，用人单位应按《工伤保险条例》规定给付其工伤保险待遇。 用人单位与劳动者签订的劳动合同依然有效，只是用人单位有权依法对劳动者不亲自履行劳动合同行为另行处理，甚至可以因劳动者找人顶替上班行为给用人单位造成重大经济损失，解除与劳动者的劳动合同。不能把两件事情混为一谈。 沈建峰：我也比较赞同朱院长的观点，因为劳动合同不能替代履行，所以签约人已经构成不履行或者说旷工，符合解约条件时可以解除，不符合解约条件，则用工没开始，劳动关系没建立；替代上班的人和签约单位之间就已经提供的劳动而言只能构成事实劳动关系。面向将来该事实劳动关系怎么处理？是适用合同无效后的事实劳动关系还是未签书面协议的书面协议规则，取决于用人单位是否知道替岗？如果不知道替岗者存在欺压，根据《劳动合同法》26条，合同无效并可以随时解除劳动关系。如果用人单位知道，可以认为达成合意而没签书面合同。适用未签书面形式的规则。至于工伤如何处理。在用人单位知道时，则其承担未缴社保的责任。如果用人单位不知道有人替岗，如何处理？我觉得社保制度中有没有因职工个人原因导致无法缴纳社保的责任分担规则？如果没有要不要建立？ 孙鹏：沈教授提出了以下三个方面的问题，一是在此情况下事实劳动关系的处理规则，二是单位善意用工应如何保护？三是社保责任是否应考虑因劳动者的原因而进行合同的分担？这些问题的提出，我想不仅仅是针对这个案件，而是对立法以及实务中一些现实的问题的引申，确实值得我们关注和深思。 主持人：今天的讨论非常精彩，各位嘉宾针对讨论话题层层分析，积极发表各自看法，目标明确、开门见山，从理论的角度进行分析，从利弊的角度衡量，带来诸多有价值的研判素材，也充分体现了讨论的价值。通过一个话题，一个情境描述，引发多层次、多方面的 思考，解决话题中包含的多个疑难问题，将个人研究与集体研讨结合起来，寻求具有共性、指导性的规律。再次感谢各位嘉宾的精彩发言，下期再会！
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