认识可能性与期待可能性

四维空间809 2015-06-12

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认识可能性与期待可能性

——从德国“癖马案”说起

【摘要】认识可能性影响期待可能性。认识可能性是期待可能性的认识前提。认识不可能可以阻却期待可能性，从而阻却刑事责任。违法性认识可能性的判断不能以单一的标准进行评价，应坚持主客观统一的多标准判断方法，判断要件包括：“相当理由”的存在、回避可能性、期待可能。

关键词：认识可能性期待可能性违法性认识责任阻却

认识可能性与期待可能性的关系过去很少有学者意识到，并予以足够的关注，后来才先后有学者对此进行研究，比如德国学者马克图斯、墨拉赫等，日本学者木村龟二、佐佐木养二等。他们的学说各有千秋，有进步亦有不足。学界现在也是莫衷一是，各执己见，至今尚无定论。笔者在批判继承的基础上，也对此进行了讨论研究。笔者也因此有了以期待可能性的相关理论来对违法性认识可能性在理论和实践上的问题的灵感。本文以探索认识可能性与期待可能性的关系为基础，讨论违法性认识可能性之于责任，以及认识可能性的判断标准的问题，旨在自抒己见，也期望能够能给读者以些许启发。

一、认识可能性与期待可能性的关系

早在1897年3月27日，德国的“癖马案”——也就是被视为期待可能性理论的起源的案例中，德国学者马克图斯就曾发表过这样的观点：在过失中存在不正常动机，减少了行为人关于因果关系认识的顾虑，基于这种原因，因果过程的判断容易发生错误。

该案的案情大致是：一个受雇马车驾驶者，其所使用的马匹有常用尾巴缠绕缰绳妨碍驾驭的癖性。在一次驾驶过程中，该马癖性发作，将尾绕缰绳用力下压，致伤构成过失伤害罪提起公诉。被告人知道此马的恶癖，害怕事故发生，事前曾向雇主提出换马，雇主不许，仍命使用该马，他担心如不服从，会被解雇，只好服从，继续使用该马，以致发生上述事故。法院考虑案例的情况，认为如果驾马者违反雇主命令，则面临失去职业的危险，因而不能期待他选择适法行为，更换马匹，避免危害结果的发生。原审被判无罪，并且在后来的抗诉中被驳回。帝国法院提供了更为详尽的理由：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于此认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果真能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待，恐事实上不可能也。因此，本该被告不应负过失之责任。”[1]

现在大多数学者都从责任论来讨论该案例，但在当时规范责任论兴起之前，并没有诸如现在“期待可能”阻却责任等理论，那么当时的学者又是怎么分析的呢？

马克图斯认为：在过失中存在的不正常动机，减少行为人关于因果关系认识的顾虑，基于这种原因，因果过程的判断容易发生错误。显而易见的，马克图斯是从认识论角度分析认识可能性为基础的，认为基于客观因素的影响，行为人难以全面深入的认识自己的行为可能造成的结果。

马克图斯以认识可能性来说明期待可能性的相关事由，其理由并不充分，因为上述案例中，实际上并不欠缺认识可能性。但是由此可见避免结果的认识可能性和期待可能性之间的界限并不明晰。

所谓违法性认识可能，是指行为人在行为之际，具有认识自己行为为法律所不允许、为法律所禁止的能力和条件。简而言之，就是指行为人在行为时处于能够认识行为的违法性的情况。

所谓期待可能性，有广义和狭义之分，(1)广义的期待可能性是指“自行为者所为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他适法行为”；(2)狭义的期待可能性是指“除上述之内部的事外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为”。[2]

显然，上述两种概念的分歧在于考察情况的范围的不同，广义的期待可能性则是确定刑事归则要素的标准，因为他反映了刑事责任归则要素的实质；狭义的期待可能性则是刑事归责要素之一。刑法理论一般是从狭义的角度出发来论及期待可能性，那么，狭义的期待可能性于违法性认识可能性是一种什么关系呢？

关于这一问题，学者们的见解各异。有的学者认为[3]，期待可能性是意思形成的外部的事情，违法性认识的可能性是意思形成的内部的事情。此说将期待可能性和违法性认识可能性概括到违法行为意思形成过程中，认为违法行为意思的形成包括认识要素——认识可能性和意思要素——期待可能性，只有当两个要素都具备时，才产生责任非难可能性。首先，将期待可能性仅视为外部因素，认识可能性仅视为内部因素是不恰当的，因为期待可能性实际上也受认识状况的影响，而认识可能性时外部情形的异常在内部意志上的反应，实质上也是主观的因素。认识可能性时对主观认识能力的推断，更多地依靠外部环境。所以说简单地将它们分为外部和内部的事情的这种学说并不正确。

另外一部分学者则主张，期待可能性是消极的规范的责任要素，违法性认识的期待可能性是积极的规范的责任要素。[4]该说是以违法性认识责任说为依据之一的。责任说批判从来将故意与过失一并作为责任要素或形式的见解，而认为故意中的事实的认识与过失都属于构成要件与违法性，仅仅违法性的认识可能性、责任能力、期待可能性一并属于责任的要素。对于责任说，有学者认为：对于犯罪事实的认识和对违法性的认识是不可分割的整体，责任说却“分断了故意犯中行为人心理过程的统一构造”、“在体系上将故意、过失从责任移到构成要件、违法，就使责任概念空虚。”[5]因此第二种学说也不适当。

此外还有的学者认为，违法性认识的可能性问题是期待可能性的一种。例如，日本刑法学者正田满三郎就认为：“违法性认识的可能性只不过是期待可能性的一种情形，是期待可能性中应研究的问题，因而失去其独立性，通过事实的故意、违法性的认识、意思形成、意思实现这种行为的全过程，来论适法行为的期待可能性已足。”[6]

笔者认为，违法性认识的可能性是指行为人对行为的违法性质能够认识的情形，而期待可能性则是指行为人也具备违法性认识或违法性认识的可能性的认识的可能性的基础上，能否期待行为人放弃违法行为，实施合法行为的问题。只是当行为人处于能够认识违法性的情况下，才存在着唤起行为人的规范意识的可能，也才能期待行为人放弃违法行为；如果违法性的认识的可能性都不存在，则无进一步考察期待可能性的必要。反之，违法性认识的可能性存在则不能必然存在期待可能性存在的结论。因为，当行为人违反了法律义务实施了违法行为，并且行为人对此也有着清醒的认识，但行为人或因精神受到强制，或因其他原因而无可奈何，此时，还能够期待行为人放弃违法行为吗？显然不可能。从不能强人于不能这一业已被法律所认可的原则出发，理应否定期待可能性的成立。因而，违法性认识的可能性是期待可能性判断的前提条件。

二、认识可能性、期待可能性与责任阻却

“期待可能性阻却责任”的理论被认为是通说，在各学说，如：（一）故意与过失的构成要素说中阻却故意责任、过失责任;(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说中期待可能性作为责任的积极要素同样阻却责任；（三）阻却责任说认为期待可能性的不存在是阻却责任的事由，同时也有可能成为减轻责任的事由。[7]期待可能性不存在就不存在责任在各学说上是一致的。但在违法性认识的学说中违法性认识之于刑事责任的意义却并非如此明晰。关于违法性认识的有关学说如下：

（一）违法性认识不要说。[8]此说认为，故意的成立只要有犯罪事实的认识就够了，不需要违法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性认识错误或认识不可能不影响行为人的刑事责任。

（二）故意说。该说认为成立故意必须要有违法性认识，其中又有严格故意说，违法性的过失准故意说、自然犯法定犯区别说、限制故意说之分。

1.严格的故意说。[9]这种学说主张现实的违法性认识是故意的要件，违法性错误当然阻却故意。但是行为人在关于违法性错误上存在过失时，如果有处罚相应过失的法律规定，就成立过失犯；如果没有，则不成立犯罪。

2.违法性过失准故意说。[10]该说主张故意的成立需要违法性认识，但是，在对缺乏违法性认识存在的情况下，即存在法律的过失时，与故意同样对待。

3.自然犯法定犯区别说。[11]该说主张，自然犯与刑事犯中不以违法性认识为故意的构成要件，而法定犯与行政犯则以违法性认识为必须。

4.限制故意说。[12]该说主张只要存在认识的可能性就构成故意，而不必要有违法性的现实意识。

故意说将违法性认识及其可能性作为故意的构成要件，认为在违法性认识错误或认识不可能时，阻却故意，从而否定故意责任。

（三）责任说。[13]该说认为故意中的事实认识与过失是构成要件与违法性，违法性认识可能性与责任能力、期待可能性属于责任的要素，从而否定了故意与过失一并作为责任或形成的一贯见解。按照此说的观点，违法性错误与故意成立没有关系，只有在此种错误不可避免，即连认识的可能性也不存在的场合，阻却责任；而当这种错误能够避免，即存在违法性认识的可能性的时候，责任不阻却，只是可以减轻责任。该说将违法性认识可能性与期待可能性置于相同地位，予以相同的处理方法，具有相同的阻却责任的功能，认为没有期待可能性即不存在责任。

上述三种学说，孰对孰错学界尚存争议。笔者认为，违法性认识可能性作为期待可能性的认识前提，如果认识上不具有可能性，那么就不会存在期待可能性，就是说认识不可能可以阻却期待可能性从而阻却和减轻责任。

三、违法性认识可能性的判断标准

在学界，对期待可能性的判断标准通常认为有三种学说：（一）行为人标准——行为人的能力在该具体的行为情况下，能够决定期待其实施适法行为是否可能；（二）通常人（或平均人）标准——通常人或平均人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性；（三）国家（法规范）标准——认为行为的期待可能性的有无不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律秩序期待什么期待怎样的程序来决定。[14]

行为人标准对具有高能力的人，用严酷的理论是不公平的。通常人（或平均人）标准对直接行为者不一定期待可能，因此而追究直接行为人责任，违反规则论的宗旨。国家（法规范）标准长期以来受到学者最为激烈的批判：此说问法律是在怎样的场合有期待可能性，答法秩序认为可能的场合有之，以问等于答，没有提供任何有实质的标准（泷川幸臣），结果在法规之外就不能承认期待可能性（植松正）。[15]

笔者认为在确定期待可能性时应先以通常人（平均人）标准为依据，再根据行为人有否特殊情况加以修正则较为妥当。即是说，采行为人标准来修正通常人说对直接行为人可能过高或过低的情况。之所以不直接运用行为人标准是因为直接采行为人标准会产生以下缺陷：1.使刑事司法不适当的弱化；2.造成极端的个别化，违反法的划一性的要求；3.确信犯常因为没有期待可能性被认为无罪。因而必须先在通常标准下首先判断，再结合行为人当时的情况加以有限的修正。

那么对认识可能性的判断标准能否移植期待可能性的判断呢？

首先，在日德已有的理论中，存在以下标准：

（一）日本的判断标准。在日本对认识可能性的判断标准有以下不同的主张：1.相当理由说。认为违法性错误的发生存在“相当理由”时，就没有认识可能性。2.过失说。认为对违法性错误的发生有过失，则有认识可能性存在。3.期待可能性说。认为当违法性错误的不发生不能被期待时，则不具有认识可能性。

（二）德国的判断标准。德国的理论相较于日本相对完善，包含了良心紧张和回避可能性两种标准。1.良心的紧张。所谓良心的紧张，“意味着在必须对特定的行为的违法或者违法做出判断的时候，行为人完全尽到了精神上认识能力和伦理的价值表象（sittliche wertvorstellungen）义务”[16]。认为行为人存在良心的紧张就可能意识到了违法性，存在违法性认识可能性。2.回避可能性。这是一种对行为人客观行为表现的判断，认为行为人有避免认识错误的可能，那么就应当存在违法性认识的可能性。

笔者认为，日本的学说中，相当理由说与期待可能性说较为合理，德国的则是回避可能性的标准较为合理，但是这些标准都不能单独地准确地确定认识可能性。相当理由说是一个通常人标准，而期待可能性说与回避可能性则是行为人在该具体情况之下产生的标准，是为行为人标准。笔者的观点是行为人首先必须有“相当理由”存在，然后再探讨该相当理由在行为时客观环境因素作用下是否有回避的可能性以及再该种情况下能否被期待正确认识的可能综合加以考虑，最后才能准确确定认识可能性。具体可以说有以下三个要件：（一）“相当理由”的存在。该“相当理由”的存在使人相信行为人不具备认识可能性的可能。但是如果仅依此通常人标准，考虑行为人具体的情况，必然存在考虑过度或不足的情况。因此要继续讨论；（二）回避可能性。这是结合行为人行为时当时的客观情况对通常人标准予以修正。这样的评价以后虽然排除很多异常情况，但并没有给与主观情况予以足够的重视；（三）期待可能。将客观情况与行为人主观能力相结合，弥补回避可能性的不足，判断行为人是否有能力在该情况下被期待正确的认识违法性。

具体操纵上看，首先行为人必须先提出“相当理由”方才可以以违法性认识不可能抗辩。以此为前提，如果此“相当理由”的客观上回避不可能，则必然无法期待行为人认识违法性——结论是否定违法性认识可能性；如果回避可能，那么就存在能否期待行为人正确认识违法性的问题。行为人认识能力欠缺，无法正确认识，不具有期待可能的情况下，也可以得出不存在认识可能性的结论。行为人具有足够的认识能力，但没有认识到违法性，这种情况可能是过失，也可能不是，但笔者认为无论是否过失均应认为具有认识可能性，因为过失是“应然”的评价，而“应然”意味着有很大的“盖然性”,“盖然性”实际上就是可能性。

参考文献：

[1] 转引自马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，497页。

[2]【日】植田重正著：《期待可能性》，洪复青译，载台湾《刑事法杂志》1959年第四卷第三期，第59页。

[3] 参见田宏杰著：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年4月版，第62页。

[4] 同上。

[5] 冯军：《刑事责任论》，法律出版社，1996年版，第217页、第219页。

[6] 刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1996年版，第152页。

[7] 以上三种学说可参见童德华著：《刑法学中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版，第148页。

[8] 这是我国学者的通说，德国学者李斯特、日本学者泉二折熊等持此说。相关著作可参见【德】李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年5月版，第282—293页。

[9] 日本学者大塚仁、小野清一郎、庄子邦雄等，我国学者陈兴良持此说。相关著作可参见陈兴良著：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4版。

[10] 日本学者团藤重光、井上正治等持此说，现在已很少有支持者。相关著作可参见【日】大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国政法大学出版社2002年版。

[11] 日本学者牧野英一、市川雄秀等持此说。具体可以参见注释?中著作。