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本文讨论的内容是，2013《工程量清单计价规范》中的强制性条款与当事人签订的施工合同中的合同条款相冲突，发生纠纷的情况下，应当适用清单计价规范的强制性条款，还是应当适用施工合同中的条款。比如说，计价规范第8.2.1规定“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算得到的工程量确定”。 这个规定的意思是，工程结算时所依据的工程量，不是招标工程量清单中的工程量，而是应当以承包人实际完成的工程量为准。但是，当事人在施工合同中约定了，“承包商应对招标文件工程量清单的准确性负责，工程结算以招标工程量清单上注明的工程量为准”。如果工程结算时，承包人实际完成的工程量多于清单量，是以承包人实际完成的工程量为准，还是以清单量为准。 关于工程量清单计价规范强制规定与合同条款相冲突的情况下的优先适用的问题，存在两种截然不同的观点： 第一种观点认为，清单计价规范强制性条款的效力高于合同文件。理由是： 第一、13清单计价规范强制性条款属于国家强制性标准 《中华人民共和国标准化法实施条例》第42条规定，“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施”。住建部由法律规定或授权代表国家在建筑领域制定颁布国家标准，由于《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)是住建部发行的，是国家标准，住建部的行为代表国家。其中，第3.1.1、3.1.4.、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。 第二、国家强制性标准必须执行 《中华人民共和国标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行”； 《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性标准，因此13版清单计价规范的强制性条文必须严格执行，效力大于合同文件。 3. 1.1 使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用程量清单计价。 3.1.2 非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。 3.1.3 不采用工程量清单计价的建设工程，应执行本规范除工程量清单等专门性规定外的其他规定。 第三、 《建筑法》是《清单计价规范》的上位法，《建筑法》第十八条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定”，而13版《建设工程工程量清单计价规范》属于“国家有关规定”，在13《建设工程工程量清单计价规范》出台后实际上该十八条可以理解为：建筑工程造价应当按照《清单计价规范》(GB．50500-2013)的规定执行，发包单位与承包单位在合同中约定不应当与清单计价规范冲突。《建设工程工程量清单计价规范》是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据，违反了《清单计价规范》强制性条文，就是违反了《中华人民共和国建筑法》。因此违反《清单计价规范》规定的强制性条文而签订的合同条款应视为违反法律规定。 第二种观点认为，合同文件效力高于清单计价规范强制性条款。理由是： 第一、《建设工程工程量清单计价规范》 (GB50500-2013)是国家标准，并不是法律法规，没有法律法规的强制力。如果合同已约定应按照合同约定执行。 第二、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)是对工程项目及合同计价的一种规定，而在市场经济条件下，合同价格是承发包双方自主订立的，并没有违反社会的公序良俗，合同有效，不应受到清单计价规范强制性条文的约束。 第三、契约自由，合同至上。 目前司法审判实务的观点： 其一：清单计价规范主要强制约定的是政府投资项目，政府投资项目应首先遵守。 其二：清单计价规范主要约定的是计价方法，核心在于清单如何编制、招标控制价及投标价如何编制、竣工结算如何编制，而对于合同价格约定、调价、变更、索赔等内容属于价格范畴的体现，应当允许双方依据市场及自身情况自主约定。 其三：合同中没有约定或者约定不明的情况下，应当参考规范执行。 |
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