|
近年来，出于对境外廉价资金的巨大需求，融资租赁作为一种有效的跨境融资方式持续受到境内融资方的热捧，跨境融资租赁业亦呈强劲发展之势。在跨境融资租赁交易过程中，出租人或者贷款方出于出租权益保障或资金安全上的考虑，经常会要求承租人或租赁公司提供对外担保。但由于我国的对外担保制度长期以来存在着担保管理范围界定不清，事前担保审批及额度管理制度过于严苛，办理程序过于繁冗等问题，客观上给跨境融资交易的顺利开展带来了不小的负面影响。 2014年5月12日，外管局发布了《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称“29号文”），首次提出了“跨境担保”的概念，并依据新的标准将跨境担保划分为内保外贷、外保内贷和其他形式的担保等三种模式，同时大幅度的简政放权，通过取消或缩小跨境担保的登记范围，厘清跨境担保的外汇管理范围和监管责任边界。该规定已于2014年6月1日正式实施。《规定》对跨境担保过程中各方当事人的权利和义务影响重大，对境内融资租赁公司在境外融资过程中担保行为亦将产生全方位的影响，尤其对于融资租赁公司选择具体担保方式进行跨境融资将产生直接的影响。 为具体说明29号文给跨境融资租赁将可能带来的影响，笔者特以29号文实施后开展的一起采用融资租赁结合跨境担保实现跨境贷款的交易为例，结合该规定的有关内容进行解读，并对与之相关的法律问题进行探讨。 一、案例解读 （一）案例背景： （1） 交易各方说明 A、融资方：东江环保股份有限公司（下称“东江环保”） B、境内银行：招商银行深圳景田支行（下称“招行景田支行”） C、融资租赁公司：深圳市前海花样年金融服务有限公司（下称“花样年金融”） D、境外银行：不详 （2） 交易内容简述 东江环保以提供保证金方式向招行景田支行申请开立以某境外银行为受益人，融资租赁公司花样年金融为被担保人的融资性保函，该境外银行收到保函后，向花样年金融提供跨境贷款，花样年金融再以融资租赁形式将该笔贷款投放给东江环保。 关于融资租赁的安排：东江环保以公司及全资子公司拥有的部分生产设备以“售后回租”方式与花样年金融开展融资租赁交易，签署相关生产设备的购买合同、融资租赁合同等相关协议，融资金额为人民币2亿元，融资期限为2年。在租赁期内，东江环保按期向花样年金融支付租金，继续保持对该部分生产设备的管理权和运营权。租赁期满，东江环保以留购价人民币1.00元回购此融资租赁资产所有权。 （3） 交易结构图 根据东江环保公告披露的相关交易细节，笔者将本次交易的架构绘制成交易结构图如下：
（二）案例简评 （1）此次交易采用的是其他形式跨境担保，而非“内保外贷”。 此次融资租赁跨境贷款，由于是在29号文出台后不久所进行的一次跨境担保融资，引起了业界的广泛关注，亦吸引了多家财经媒体进行报道。然而，笔者注意到，几乎所有的财经媒体在报道本次交易时，均称其所采用的担保模式为“内保外贷”。实际上，这是对内保外贷担保模式的误读，是对29文界定的几种担保方式的明显混淆。 根据29号文的规定，担保人在境内，债权人和债务人分属境内和境外的，属于“其他形式跨境担保”的一种模式，而本次交易中，担保人招商银行在境内，债权人境外某银行和债务人花样年金融分属境外和境内，因此，属于一种典型的“其他形式跨境担保”，而不是担保人在境内，债权人和债务人均在境外的“内保外贷”。 至于媒体为何将本次交易的担保模式误读为“内保外贷”，究其原因，笔者认为主要有两方面，其一是在29号文出台之前，“内保外贷”确实是实务中最常被采用的境外融资方式，融资方通过“内保外贷”方式从境外银行融得资金后，再另行通过融资租赁公司将该笔资金以外债形式借入，或者甚至采用虚构贸易方式将资金以经常项下付款调入，而彼时由于“内保外贷”资金的调入并不存明确限制，因此“内保外贷”模式得以大行其道。其二是部分实务界人士对于29号文所界定的其他形式跨境担保与“内保外贷”的区分未加以透彻理解所致。从实务角度而言，跨境融资租赁中，尤其是境内融资租赁公司境外融资的，债务人与债权人多数情况下分属境内和境外，此种情况下所产生的担保皆属于其他形式跨境担保，而非“内保外贷”。根据29号文的规定，其他形式的跨境担保和内保外贷的适用条件和办理程序完全不同，混淆和错误适用两种担保形式将给融资项目带来重大影响甚至障碍。 （2）此次交易是29号文实施后融资租赁结合跨境担保的一次典型应用。 此次交易，融资租赁公司花样年金融扮演了主导者的角色，同时亦是整个交易结构中承接境外和境内的中枢环节。在境内架构部分，花样年金融采用售后回租方式通过与融资方东江环保签订设备采购合同、融资租赁合同，搭建起资金境内流动通道；在境外架构部分，由招行银行作为担保人开具保函，花样年金融作为名义债务人利用其外债额度从境外银行借入贷款资金，从而完成了资金跨境流动通道。境内和境外两部分架构通过花样年金融整合到一起，完美地实现了将境外资金调往境内并融通给实际融资人的目的。尤其是对于“其他形式跨境担保”模式的采用，实现了与外资融资租赁公司外债杠杆的有效整合。此外，根据29号文的规定，采用其他形式跨境担保的，不需要登记或备案，且担保履约亦不再需要外管局核准，相比于“内保外贷”在程序上更为简便，使得整个融资架构更具有可操作性。因此，此次交易案例是融资租赁结合跨境担保的一次典型应用，对29号文实施后融资租赁结合跨境担保进行境外融资的操作具有很强的指导意义。 二、其他有关理论及实务问题探讨 （一）关于29号文实施后是否仍可采用“内保外贷”形式将境外资金以融资租赁形式融入境内的问题。 如前所述，由于我国的对外担保外汇管理法律机制长期以来未将“内保外贷”纳入规范体系，尤其是对于“内保外贷”资金用途缺乏明确的规定，导致实务中，境内融资方采取“内保外贷”方式在境外取得的廉价资金，经常被融资方以融资租赁等各种形式调入境内，甚至被融资方以虚构贸易的方式作为经常项下资金调入，融资租赁企业几乎沦为境外“热钱”流入的通道。 为服务于境内企业“走出去”战略，确保“内保外资”方式在境外所融资金实实在在服务于境外资金需求， 29号文对“内保外贷”资金的用途进行了明确和严格的限制，规定“内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出”，且规定“债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用”。该等规定，意味着内保外贷项下资金被以跨境借贷、投资等方式直接或间接调回境内使用的路径已基本被堵死。该新规实施前被广泛采用的融资租赁公司以内保外贷方式直接将境外资金借入境内的模式亦基本宣告“寿终正寝”。 尽管29号文对内保外贷资金用途限制地非常明确和严格，但是否意味着内保外资资金就绝对不能被调回境内使用呢？笔者认为也不尽然。因为，首先29号文并不限制“正常经营范围内的支出”，因此，若境外债务人与境内机构存在因正常经营范围需要而发生的交易，且并不属于“借贷、股权投资或证券投资”，应该不在禁止之列。其次，29号文对于贸易往来，并未明确禁止，仅在《规定》中明确“不得虚构贸易背景进行套利”，《指引》中也只是禁止了“债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项，且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的”，也就是说，若债务人与境内机构之间是实际发生货物贸易或服务贸易的，利用内保外贷资金进行贸易支付也应该是可行的。 （二）跨境担保在融资租赁进出口业务中的应用问题 在融资租赁进出口业务中，融资租赁公司可能会要求境内承租人或境外承租人向其提供担保。具体而言，可分以下几种方式： （1）境内租赁公司对境外承租人的直接租赁（“融资租赁出口”） 对于境内租赁公司在向中国境外的承租人提供租赁融资时所接受的担保，在29号文生效生效之前，此类担保并未按照对外担保进行管理。但在29号文生效之后，该等担保也被认定为跨境担保的一种形式，属于“担保人在境外，债权人、债务人分属境内境外”的“其他形式跨境担保”。 根据29号文《指引》，在符合境内外法律法规的前提下，境内租赁公司可自行与境外的担保人签订有关的跨境担保合同。境内租赁公司不需要就该等担保到外汇局办理登记或备案，并且无需向外管局的资本项目信息系统报送担保数据。在发生担保履约时，境内租赁公司可以直接向中国的有关银行申请收取有关的履约款。 （2）境外租赁公司对境内承租人的直接租赁（“融资租赁进口”） 就中国境外的租赁公司与中国境内承租人(“进口商”)之间的租赁交易，境外租赁公司可能会要求进口商或其他第三方为进口商在租赁交易项下的义务提供担保。此类为“担保人在境内，债权人与债务人分属境内境外的”担保，属于29号文所定义的“其他形式的担保”。因此，进口商或其他第三方提供该等担保不再需要取得外管局的审批或拥有对外担保的额度，也不再需要在外管局办理对外担保登记手续。同时，该等担保的履约不再需要外管局的核准，境内进口商或提供担保的其他第三方可直接向中国的有关银行申请办理。 （3）关于跨境融资租赁中常用的回购承诺、转售承诺等是否纳入跨境担保管理 在境内出口方（“融资方”）将设备通过境内租赁公司的境外租赁方平台公司出口至境外进行贷款融资的项目中，提供贷款的银行可能会要求境内租赁公司提供不同形式的担保或支持，例如回购承诺、转售承诺或保证担保。对于这一类支持和担保，相对于之前的对外担保政策而言，在界定其是否构成跨境担保时，29号文更加注重该等安排的担保实质，即从是否具有法律约束力、是否约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付等方面进行判断。实务当中，回购承诺或转售承诺这一类非典型的、具有实质性担保功能的安排，在29号文背景下极有可能构成一项跨境担保。 当然，根据29号文的规定，境内租赁公司提供这一类担保支持也不再需要取得外管局的审批或拥有对外担保的额度。同时，对境内租赁公司和境外租赁平台公司的股权关系，亦不做要求。 总体而言，在29号文背景下，融资租赁公司通过结合各种跨境担保方式进行境外融资在法律操作上的障碍也已被基本扫除，在办理程序上将会大为简化，尤其是将各类非典型担保纳入跨境担保范畴进行管理，为跨境融资租赁提供了更多的担保选择。可以预见，新规的全面实施将极大地推动跨境租赁业务的发展。 作者：侯陆军 来源：深圳涉外律师的博客
|
|
|
