一个是新自然法学派的领军人物，一个是新分析法学派执牛耳的代表，富勒和哈特这对冤家，在如何看待法律与道德关系的争论上分歧之大，从《实证主义和法律与道德之分》到《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，再至《法律的概念》和《法律的道德性》，你来我往互不相让，大有老死不相往来之势。然而在经历数年论战谁也无法把自己对法律德性和效力关系的思考强加于对方之后，二人却有意无意间在法律的德性品质上达成了某种程度的共识。
不妨先走进富勒。作为新自然法学派的代表，其与以前诸公将探讨法律视角放在法律内容上的常态背道而驰，转向了对法律形式的探究与重视，并大有所获。他认为虽然内容上的公平正义人们无法达成一致，正如每个时代有其自身的发展潮流与趋势，但无疑所有的时代都有重合的历史主题，反映在法律上首要的体现即是普通意义上的道德观念，即法律的“外在道德”，具体表现为法律作为一个整体的制度性概念，在制定过程中必然包含制定者的价值选择与判断，并将某些道德用法律形式表现出来，比如诚实信用、禁止盗窃等。
由外及内，富勒对法律的道德性品质的思考继续深入，作了“愿望的道德”和“义务的道德”之分。所谓愿望的道德，简单来说就是赋予个人选择的自由，个人可以按照他所希望的去生活，也可以荣辱不惊随遇而安；所谓义务的道德，则是人必须为或不为的情形，心甘情愿也好百般不愿也罢，都无从选择。显然，在愿望的道德那里，法律是无能为力的，法律不能强迫人不按照其愿望去生活，也不能强迫人去做他可做可不做的事情，在什么问题应该禁止的问题上，法律应该在义务的道德那里寻求帮助。关于两种道德的关联，在富勒心中有一把无形的标尺，尺子的底端代表义务的道德，顶端代表愿望的道德。这把尺子的分界在哪里？富勒的答案既是肯定的，也是否定的，在他看来，这个分界具有一定的灵活性，但是灵活性也有个“度”的存在，过了“度”这个坎，愿望的道德便为义务的道德所替代。一个显而易见容易被大家接受的事实是，如果诗人把老婆投入河水中的理由是他可以创作出更好的诗歌，显然，此时每个有理性的人都会对他恶语相向，谴责他违背了义务的道德，人们得因此将其投进监狱。
由此，我们不难知晓，在肯定法律德性的基础上，富勒对德性进行了选择，没有将所有的道德都注入法律的怀抱之中，而是剔除了人可自由而为的道德因子，只保留禁止讨价还价的义务性道德元素。
那么，牛津大学的哈特教授在固守将法律的道德性与法律的效力性加以区分，力争研究实在法的基础上是怎样对道德的法律强制性进行思考与诠释的？
哈特，固守分析法学派法律属规则范畴衣钵的同时，创新提出“规则体系”的论断，认为法律涵盖授予人权利的规则，从而否定了奥斯丁的“法律强制说”。既然法律的框架内有权利的存在，也就留给了人合理选择的自由。孟德斯鸠说过，“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是强迫去做他不应该做的事情。”而哈特进一步强调，法律不可一味动辄强调人消极地服从义务，也就因此丧失了一味施加大棒式暴力色彩的合理性基础。
在与富勒的无数次辩论中，针对当时无法回避的纳粹统治所留下的恶果，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。具体言之，人首要目的在于生存，基于人性和人的生存需要的某些行为规则，构成了人类社会法律和道德的共同因素，而由这些被关怀和关注的共同因子浓缩而成的行为规则就是“最低限度的自然法”。他认为从法律的角度来看道德问题，就像那些要求诚实守信、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃、禁止无故剥夺他人生命的道德，可以叫做基本善恶的道德。在诸如此类的道德问题上绝无商量的余地，法律自然应该首当其冲。而在某些领域比如婚前同居、堕胎等，在关注这些问题时，显然是仁者见仁智者见智，我们不妨称之为“公说婆说”的道德。毋庸置疑，我们很难想象婚前同居、堕胎甚至同性恋之类的存在会像弱肉强食那样引起社会灭亡，如果硬要这样讲，便是危言耸听。对此，哈特的表述清晰而有节制，将价值关怀蕴藏在无色彩的文字中，他认为“如果没有禁止伤害他人的法律所反映和促进的道德，社会就不可能存在。但是，这里再一次没有证据支持这样一个理论，即那些偏离习俗性道德的人在其他方面有损社会，倒是有更多的证据反对这个理论。”
显然，我们可以这样理解哈特的基本善恶的道德和“公说婆说”的道德。比如，堕胎合法与否，每个人都可以发表自己的意见，甚至为此杀个硝烟滚滚，都无法真正评判孰是孰非。然而，若一个人无正当理由故意杀人，不妨也以诗人以创作出更好的诗歌为由将妻子投入水中为例，想必不会有人发出异样的声音，大家定会对诗人的罪恶行径大加批评，并一致高呼“把他投入监狱”。不妨将上述的例子稍微改动一下，如果某人看到孩童不小心跌入水中却不施加援手，最终致孩童溺水而亡。此时，民众显然也会痛斥该人的不道义行为，“太不道德了”、“没人性”……诸如此类的谴责皆在情理之中，该人自是无言以对羞愧难当。但是，一顿责骂过后，民众也只能散去，而无法像对待诗人那样让其遭受牢狱之苦。因而，在关乎基本善恶的道德范畴，谁也不会否认应该施加法律的锁链，否则，诗人随意可将妻子投入河水中，其他人也可以用冠冕堂皇的理由剥夺他人的生命，长此以往，社会将永无宁日；在“公说婆说”的道德领域，向来是众说纷纭、各执己见，一味运用法律的强制会压制应有的自由。久而久之，不是婚前同居、同性恋，而是强制本身才会引起社会的无法忍受。
也正是因为哈特教授“最低限度的自然法”主张，我们看到了新自然法学派的影子。透过基本善恶的道德和“公说婆说”的道德，不难发现富勒义务道德和愿望道德身影的若隐若现：义务的道德关乎基本善恶，是社会得以延续的基石，在此绝无商量的余地，必须发挥法律的大棒式暴力色彩；愿望的道德与“公说婆说”相连，一味以法律干涉道德范畴的事会引起法律自身的正当性疑问。
关于“法律应当是什么”和“法律实际是什么”这一延续了几千年的休谟难题，富勒和哈特的争论曾响彻云霄，但是，在思考法律的价值时，二人无疑都对自由赞赏有加。正如庞德所言：“法律都是对自由的限制，它们唯一可能为自己解释的正当理由在于他们在一定程度上和一定情况下对自由进行限制是为了在总的结果中为人们带来更多的自由。所以，法律要小心立法，以防止它的限制作用超过了它的促进作用。”在此，富勒与哈特又可以避免一场口舌之争了。
富勒之后，德沃金接过新自然法学的大旗，为法律的道德性继续呐喊助威。在德沃金看来，法律虽然蕴涵了多种价值，但各个价值非冲突不可调和，而是统一于“价值一体论”的框架内，从而达到法律实践的道德性目的。在其著作《刺猬正义》中，德沃金对法律的道德性思考迈向新的高度，认为伦理道德的诸价值之间是互相依赖的共同体，任何一种价值的正确、全面理解都离不开对其他价值的诠释。他通过自我反思，真诚而严肃地为我们这个世界的各种价值编织了一张融贯一致的信念之网，对作为价值学之基石的“休谟难题”进行了化解，并通过对法律实证主义的批判性超越，确立了新自然法学派的主流地位。
从柏拉图的“理想国”哲学王统治，到亚里士多德的“获得普遍服从的法律应是良法”，从耶林“为权利而斗争”的号召，到以富勒与哈特为肇始者的理论之争，经过时空层层打磨的法治由无到有，由规则之治到良法之治，内涵因学术争鸣而不断丰富。人类历史更迭变迁更以鲜活甚至惨痛的教训反复验证了法治的重要性：法治提供的不仅仅是秩序和自由，还是一种无限的可能；法治约束的是当下的行动，开启的却是面向未来的召唤机构；法治无法杜绝纠纷，但为解决纠纷提供了规则和程序；法治无法消灭社会怨气，但可以使社会怨气降低到最低程度，最终通过法律原则、规则的践守实现对人的现实关怀，抵达人类的福祉。
法治不能站在云端俯瞰世间。重温富勒与哈特的论战，为的是争鸣之中寻找共鸣，再次聆听二人对法治的尊崇。因为法治，正是当下中国的时代命题。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
