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陈召利 江苏云崖律师事务所 “企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位，生产与原单位相同的产品，以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏，一方面则源于企业普遍缺少保密意识，他人可以轻易获取企业的商业秘密；另一方面源于我国立法不完善，执法不严，违法成本过低。如何加强商业秘密保护，是立法者、执法者（包括行政机关和司法机关）、企业共同面对的课题。 首先，对于企业来说，应当增强保密意识和证据意识，事前防范是关键。 商业秘密一旦泄露，不但难以追究侵权者的法律责任，而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此，商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议，企业应当通过以下方面加强商业秘密保护： 1、建立商业秘密保护规章制度； 2、建立专门的商业秘密管理机构； 3、明确商业秘密的范围，分类并划分等级； 4、建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；等等。 企业在保护商业秘密方面，以下几点应当特别注意： 1、保存研发资料、技术图纸的原始档案，注明企业名称和产生日期，最好同时保存书面文件和电子文档；当商业秘密信息发生更新时，不要毁损更新前的原始文件，应当重新建立新文件。 2、对于核心技术人员，不仅应当签订保密协议，而且要签订竞业限制协议。 3、在劳动合同或者保密协议中明确约定职工在离职后不得自行或者变相与单位客户进行市场交易。 4、对于易于开发研制或者反向工程等方式获得的技术秘密，应当申请专利保护。 其次，对于执法者（尤其是司法机关）来说，应当合理分配举证责任，适当降低权利人的维权难度，加大惩处力度和赔偿力度，严惩违法行为，以儆效尤。 执法者的“不作为”是导致商业秘密权利人取证难、认定难、保护难的一大因素。执法者过于机械地适用“谁主张、谁举证”原则，未能合理地分配举证责任，导致侵权者难以被追究法律责任。笔者认为，虽然我国法律目前未规定商业秘密侵权案件适用举证责任倒置规则，执法者应当考虑商业秘密权利人举证困难的实际，合理分配举证责任，依法采取证据保全措施，适当减轻商业秘密权利人的举证负担，切实保障商业秘密权利人的合法权益。例如，在技术秘密侵权诉讼中，权利人无法以合法手段收集被告使用的技术方案证据时，人民法院应当要求被告举证，被告拒不提供证据的，人民法院可以基于技术秘密成立和被告采取不正当手段的事实推定被告侵权成立。侵权行为证实后，权利人要求按照侵权者的获利额进行赔偿时，侵权者应当提供其经营额、利润等情况的全部证据，侵权者拒不提供其侵权获利证据的，人民法院可以查封有关财务账册，依法组织审计。 最后，对于立法者来说，应当不断完善商业秘密保护的法律规范。在商业秘密侵权泛滥、横行的“乱世”用重典，严惩违法侵权行为，最大程度地保障商业秘密权利人的合法权益。例如： 1、确立举证责任倒置规则。 技术秘密与方法专利具有同质性，完全可以参照我国法律规定的适用新产品制造方法专利的举证规则。笔者认为，举证责任倒置规则不应当仅适用于新产品制造方法专利，还应当适用于非新产品制造方法专利和技术秘密，改变商业秘密侵权行为泛滥、侵权者难以被追责的现状，彻底打消违法者的侥幸心理。举证责任倒置不必然会导致当事人滥用诉讼方式非法获取他人商业秘密，对于涉及商业秘密的证据，可以采取不向对方当事人提供证据复印件、证据当庭质证、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中泄密。必要时，可以立法规定恶意诉讼者的刑事责任。 2、合理确定权利人损失的计算规则。 司法实践中因举证困难，权利人的获赔金额往往不足其实际损失十之一二，违法者却因违法而获得巨大利益，这无疑间接纵容甚至鼓励违法行为。笔者认为，应当确立全面赔偿甚至惩罚性赔偿原则，建立有利于权利人而非侵权者的损失计算规则，例如，赔偿金额应当按照销售利润而非营业利润计算；侵权者的财务帐册中未计入的费用或者不符合财务规范的费用一律不予扣除；被告拒不提供财务帐册的，直接支持原告诉讼请求的金额，加大损害赔偿力度和侵权代价，充分维护权利人的合法权益。
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