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作者 蔡建辉 近年来，一些劳动者在达到法定退休年龄，办理退休手续后，并不安于退休生活，而是通过各种途径重新就业。究其原因，有的是精力充沛，不满于退休后的碌碌无为；有的是迫于生活成本提高，退休金较低；有的则是由于房价高涨，为缓解子女压力而被迫重新就业。重新就业过程中，难免与返聘单位发生这样或那样的纠纷。对这些纠纷，如何适用法律，存在一定的困惑。 一、典型案例 案例1 李某退休后，接受某医疗公司的聘请负责外科胸腔手术。协议书约定：服务期限自2008年9月1日至2009年8月31日止，月薪7,500元，另按当月诊疗费的35%支付奖金。还约定，双方就变更协议不能协商一致的，公司可提前15天书面通知解除。2009年2月23日，公司书面通知3月10日解除协议。2009年3月10日起李某离职。2009年8月31日李某申请仲裁，要求恢复劳动关系，并支付2009年3月10日起的工资及未休年休假工资等。仲裁裁决某医疗公司支付李某2009年8月31日的工资2,783元，其他请求不予支持。李某不服向基层法院起诉。一审认为，用人单位单方解除劳动关系，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间工资。一审判决与仲裁裁决相同。李某不服上诉，称公司违法解除合同，系违约，应依合同法第一百一十三条的规定赔偿李某2009年3月10日至8月31日的工资损失。二审维持原判。 案例2 张某原是成都某国企职工，2001年4月年满六十周岁退休。2005年9月，张某应聘到一家私企就职，2005年12月，张某在上班途中因交通事故，致右腿粉碎性骨折。张某申请工伤认定，劳动和社会保障局认为：张某的情况虽然符合工伤认定的实体条件，但由于是退休返聘，与单位没有签订劳动合同，不缴纳社会保险，因此不能申请工伤认定。张某不服，向成都市某区人民法院提起了行政诉讼。法院审理后驳回了张某的诉讼请求。 案例3 1997年6月，徐某自某光学仪器公司退休后，到某物业公司任工程部管理员，2006年3月1日订立劳务合同，约定有效期自当日至2007年2月28日，工资为1,400元。2006年4月25日，徐某骑自行车上班途中摔伤，住院治疗14.5天。2006年9月11日，劳动和社会保障局认定为工伤。10月15日，鉴定为七级。11月24日，徐某申请仲裁。仲裁裁决某物业公司支付一次性伤残补助金26,820元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金44,700元，并支付徐某2006年5月至同年12月的工资差额5,440元。某物业公司不服起诉。一审判决与仲裁裁决相同。某物业公司以徐某系退休人员，不应享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金而上诉。二审维持原判。
二、问题的起因 有关法律对劳动关系的主体进行了明确。对于劳动者的范围，劳办发［1994］289号第二条进行了例举，规定劳动者包括（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。该条并将公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等排除出“劳动者”的范围。 除此之外，劳动法上的劳动者，应符合一定的年龄条件。如《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”这是对年龄下限的规定。而有关年龄上限的规定，则见于1978年国务院发布的《关于工人退休、退职的暂行办法》。根据该办法第一条第（一）项的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，已达到退休年龄的返聘人员，并不是适格的劳动者，其与返聘单位之间发生纠纷，按照《劳动法》及《劳动合同法》第二条的规定，不应直接适用该两部法律的规定。 实践中的困惑： 一名劳动者在退休前与用人单位建立的是标准的劳动关系，双方有关劳动合同期限、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险以及劳动保护、劳动条件和职业危害防护等发生纠纷，首先适用劳动法律法规。而一旦劳动者达到了退休年龄，其接受原单位的返聘重新在原有岗位就业，单位还是这个单位，人也还是这个人，仍然接受单位的管理，每天工作内容亦查同，双方之间仍然具有劳动关系的鲜明特点，而一旦发生纠纷，在劳动法律法规与《民法通则》、《合同法》等一般民事法律法规的规定不一致时，究竟如何适用，令人困惑。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应当按劳务关系处理。但具体实践中，还有以下几个法律问题需探讨：返聘就业期间，返聘单位解除合同，返聘人员不接受，应主张恢复劳动关系还是继续履行？返聘单位解除合同被确认不符合法律规定及合同约定，则返聘人员应主张此前的工资还是应要求单位赔偿损失？返聘人员在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，能否认定为工伤？其权益如何保障？
三、几个法律问题 1、是请求恢复劳动关系还是继续履行合同 关于用人单位违法解除劳动合同可能面临的后果，《劳动法》第九十八条规定的是“由劳动行政部门责令改正。”《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十六条规定的是“应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”《劳动合同法》第四十八条规定的是“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。以上均未使用“恢复劳动关系”一词。最早使用“恢复劳动关系”一词的法规，见于《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》。因此，如果劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同，则劳动者既可以主张“继续履行劳动合同”，也可以主张“恢复劳动关系”。 而返聘人员，如果认为返聘单位违法解除合同，由于不是标准劳动关系，因此主张恢复劳动关系并不妥当。该种情形以按照《合同法》第一百零七条的规定主张继续履行（应明确继续履行的合同名称）为宜。 2、是请求支付工资还是赔偿损失 用人单位自解除合同决定到达劳动者之日，通常就不再为劳动者提供工作岗位和劳动工具，劳动者也不再提供劳动。如果后来被证明用人单位属违法解除劳动合同，则自解除决定到达劳动者之日至确定系违法解除并恢复劳动关系之日期间，用人单位应承担相应的责任。就审判实践而言，主要是补缴该期间劳动者的社会保险，以及自申请仲裁之日起到劳动关系恢复之日止的工资。至于自用人单位作出解除决定之日至劳动者申请仲裁期间，目前的观点是，由于劳动者此期间并未提供劳动，而又怠于行使权利，因此用人单位并不需支付工资。 而如果是返聘单位解除了返聘人员的合同，即使解除不符合法律的规定，也不符合合同的约定，亦由于返聘人员已达退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，因此返聘单位本身并不承担为职工缴纳社会保险的义务。此外，由于双方之间并非标准劳动关系，而有关本义上的工资都是指标准劳动关系中的劳动报酬，因此返聘人员并不能要求返聘单位支付自解除决定之日起的工资。 关于返聘人员可行使的权利，笔者以为，以依据《合同法》第一百零七条的规定主张赔偿损失的违约责任为宜。当然，赔偿损失的计算可参照约定的劳动报酬为标准，但这本身并不是劳动法上的工资，而是“工资”损失。由于不能适用《上海市企业工资支付办法》，因此关于赔偿损失的期间，需进一步探讨。但依《合同法》第一百一十九条的规定，返聘人员在得知返聘单位解除合同后，在向有关机关（应指仲裁委员会或人民法院）申请权利救济前，可以认定为返聘人员未采取适当措施防止损失的扩大，属扩大的损失，可不予赔偿。自返聘人员向有关机关申请权利救济之日起的损失，可作为赔偿的损失之计算期间。 3、能否认定为工伤 劳动者在用人单位工作期间，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。而返聘人员在返聘单位服务期间，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，能否申请工伤认定，则实践中有不同的观点。案例2中未被认定为工伤，而案件3中则被认定为工伤。笔者以为，尽管认定为工伤，存在着理论上的争议----工伤应当是指劳动关系中的概念，返聘人员不是劳动法上的劳动者，其与返聘单位不是标准劳动关系，认定工伤存在牵强之处；但如果不认定为工伤，则存在实践中的难题----无法进行工伤等级鉴定，无法确定返聘单位的责任大小，返聘人员权益难以保障。两害相权取其轻，以认定为工伤为宜。在许多法律部门的主体中，都存在着合格主体或不合格主体的问题。即使是不合格的主体，也在其所在的法律部门的调整范围之内。 4、返聘人员工伤可否享受一次性工伤医疗和伤残就业补助金 标准劳动关系中，劳动者工伤依法享受工伤医疗待遇、停工留薪期待遇，并可获得一次性伤残补助金。因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，如果劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，还可获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 而返聘人员工伤后可享有哪些待遇，《工伤保险条例》没有规定。但就伤残就业补助金的性质而言，其本意是弥补劳动者工伤后，其就业能力受到一定的影响而导致的损失。而返聘人员，原本不存在需就业的前提，因此该项损失与未到退休年龄的劳动者可能产生的损失是不相同的，因此理论上，返聘单位可只提供一次性工伤医疗待遇，而不提供伤残就业补助金的待遇。 然而，《上海市工伤保险实施办法》第六十二条规定，用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。该办法第三十八条及第三十九条中仅规定为因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，并未规定返聘人员提出终止合同亦不享受上述待遇，因此该规定未排除退休人员获得一次性工伤医疗和伤残就业补助金的权利。而由于该办法对于用人单位应支付工伤人员的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金未予拆分，因此这里的工伤保险待遇包含一次性工伤医疗和伤残就业补助金在内。因此，尽管徐某为退休人员，返聘单位仍应支付一次性工伤医疗和伤残就业补助金。 |
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