[原创]虚开增值税专用发票罪审判样本，看了才知道有多可怕

原创 2015-08-07 孙国栋律师 第三只眼

作者：中翰中国翰邦研究院 孙国栋

第三只眼注

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营改增来了，财务同志很着急，领导同志很淡定，这个嘛，不就算个税吗，你们看看别人如何搞的，再说政策没有出来，着急啥! 亲们，看过俺们翰邦研究院的孙律师整理的这些个资料，就可能需要刮目相看了。

随着增值税欲全行业一网拉进，虚开增值税发票的行为势必会呈现日益增多的趋势，一是量大了，二是不懂税的人多，三是算计税的人也多了。但在营改增之前，我们必须知道，虚开者有何责任没(法人、财务负责人或经办人)。

一、什么是虚开增值税专用发票

具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

二.、样本分析

为此我们特意从中国裁判文书网(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)选取了涉及“虚开增值税专用发票”20个案件样本，依据样本我们对虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票（以下简称虚开增值税发票罪）进行探讨和分析。具体情况如下：

罪名的要件构成：

（a）主体要件

本罪的主体为一般主体，达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成，单位也可成为本罪主体。单位构成本罪的，对单位实行两罚制，对单位判处罚金、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照追究刑事责任。

依据样本分析，在20个样本中：

--直接以企业为被告的为7个，这7个都是单位和法人为共同被告；

--以企业法人、实际负责人或者开票事务负责人为被告的有8个（单位因为被注销或由于单位是因为从事违法犯罪行为设立，所以没有被起诉）；

--剩余5个中，一个是以挂靠企业名义为他人虚开，一个是借其他企业名义虚开，其他3个自然人是介绍他人虚开。

因此看出，该罪名除了“介绍他人虚开”这种犯罪形式，都是与单位密切相关的。这与该罪名的现实情况有关，增值税专用发票是一般纳税人才能够开具的，这就排除了自然人作为开具该类发票的主体。如果单位成为该罪的主体，必然有法定代表人或者实际负责人成为共同被告。

至于为什么有的案例并未以单位作为被告，只起诉了法定负责人或者主要责任人，主要原因有两个：

第一个是有的企业在审查起诉时已经被注销，不再具有法人主体资格；第二个是因为有的公司只是个人实施违法行为采取的一种手段，那么实际上该企业并不存在所谓的单位意志，这种情况不以单位犯罪论处是恰当的。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条对此作出了明确规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。

样本17是一个很典型的例子，被告人辩称自己只是企业的开票员，不能因为执行企业决策而获罪。但是法庭通过调查，发现被告人积极参与了以违法行为为目的公司设立过程及开具虚假发票过程，足以证明其具有实施犯罪行为的主观要件。按照法律规定及案件详情，她的行为符合了该罪的全部构成要件，而法庭考虑到其在整个犯罪过程中的作用，将其定性为从犯也是恰当的。这个案例对单位的普通员工的警示作用很大，如果单位实施犯罪行为，即便你不是企业法人及实际负责人，只是单位决策的执行者，照样可能因此获罪。

（b）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度。

（c）主观方面

本罪在主观方面必须是故意，而且一般具有牟利的目的。单位的财务人员或者开票人员，往往会辩称自己只是执行企业的决策或者要求，自身并没有主动去开具专用发票的行为，而且自己对此也没有牟利的目的，是不是不应该构成该罪。其实这是一种片面的理解，主观故意包括直接故意和间接故意，当犯罪嫌疑人在明知该行为违法，不但没有阻止，而是实施行为追求或纵容犯罪行为及结果的发生，本身已经形成主观上的故意。该罪需要以“偷骗国家税款”为目的。

（d）客观方面

本罪在客观方面表现为：没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务，而为他人、为自已、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票或者进行了实际经营活动，但让他人为自已代开增值税专用发票的行为。

这一点，大家可以联系样本来看，该罪名犯罪构成客观方面里的具体犯罪形式和主体是有特定联系的，作为单位犯罪，以上四种客观形式都可能发生，但是自然人作为犯罪主体，除了职位犯罪，只能是“介绍他人开具”这种形式，因为自然人不具备开具增值税专用发票的资格，只能起到在中间介绍和穿针引线的作用，这一点在犯罪主体介绍里面也做了相应的解释。

提醒各位注意，在现实中有一种所谓的“如实代开” 增值税专用发票的行为，是指增值税专用发票的持有人在他人有货物销售或提供应税劳务的情况下，应他人的请求，为他人填开增值税专用发票的行为。

这种行为猛的看好像并不违法，有真实的货物销售或应税劳务发生，但其实并非如此。在“如实代开”中，开票人其实并没有实际业务发生，从这个角度来开，其实这还是一种虚开的行为。

实践中，请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人，如其到税务机关代开，受票方只能享受3%的进项税抵扣(2014年进行的政策调整)，而如果受票方拿着代开的发票，就可以享受17％或13％的进项税抵扣。这样国家的税收收入就受到了损失。

三、罪名的处罚

从我们选取的样本中可以看到，20个样本中有11个判处了缓刑，所占比例在55%，猛的一看好像是缓刑的比例特别高，这个罪名的刑罚力度是不是偏小？其实这是一个误解。下面，我们针对这个问题根据样本做一下分析：

《刑法》第二百零五条对该罪名的处罚作出了具体规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

从《刑法》的规定我们看出，其实该罪的刑罚力度比较严格，在《刑法》修正案八公布之前，该罪名是《刑法》中有限的涉及到死刑的罪名之一，虽然后期国家出于减少死刑罪名的考虑将其最高刑定位为无期徒刑，但还是相对比较重的。我们继续查看样本，可以看出该罪判处缓刑需要同时具备如下条件：第一、虚开数额较小，给国家做成的税收损失较小；第二、判决时，一般已经缴纳罚金；第三、认罪态度要好，对社会危害性较小。

对此，最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第八十条对不能判处缓刑的情况也进行了详细规定“有下列情形之一的，不适用缓刑：（一）虚开增值税专用发票税款数额30万元以上或使国家税款被骗取25万元以上的；（二）曾因虚开增值税专用发票被行政处罚或判刑的；（三）虚开增值税专用发票累计5次以上的；（四）未按规定缴纳60%以上罚金的。"

四、该罪的社会增长趋势

该罪名最先出现的时间是1994年 ，由于信息的不够对称，我们依据中国裁判文书网对此进行样本调查，好多前期数据未包含在数据库里面，在数据库设立之前的案件无法显示。因此我们依据中国裁判文书网的搜索引擎，将2010年到2015年近几年对该罪名搜索数量绘制图表进行对比，通过近几年的发展趋势，也足以看出，该罪的增长速度之迅猛。

看来，增值税专用发票，已不仅仅是税的范围了，税是单位的，多交点就多交点，特别是国有企业、银行等单位，care的少，但是切不可因不懂而误了“卿卿青春年华”，因为营改增，无论是单位负责人、财务负责人、财务人员，将面临的是一个“危险”的职业，所以不光要懂核算、要钱，还要懂法、懂税法。

由于篇幅所限，20个样本的内容暂不奉上，微信中略去。