经营过期食品的认定，并非要抓"现行"，而是要……
根据《食品安全法》的有关规定，涉及“超过保质期的食品”违法行为主要有两种：一是“经营超过保质期的食品”；二是“未及时清理变质或者超过保质期的食品”。这是两种截然不同的违法行为，分别适用不同的罚则。在餐饮安全执法实践中，有人提出，现场检查发现超过保质期的食品或者食品原料的，除非抓住违法“现行”，否则一律只能认定当事人“未及时清理变质或者超过保质期的食品”。笔者认为，这种对法律条文的机械理解，显然有悖于《食品安全法》的立法宗旨，不利于实现对涉及“超过保质期的食品”违法行为的准确认定和有力打击。 首先，应正确理解“未及时清理”的对象。《食品安全法》第四十条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”综合考量其上下文逻辑关系，实际上“及时清理变质或者超过保质期的食品”与“定期检查库存食品”相互之间是一种递进关系，“及时清理”是以“定期检查”为前提的。换而言之，“及时清理”的对象，应是前文中所称的“库存食品”。因此，如何理解“库存食品”这一概念，才是对“未及时清理变质或者超过保质期的食品”这一违法行为进行认定的关键。 那么，什么是“库存食品”？有人认为，凡是经营场所中存放的、未开封使用的，都应认为是“库存食品”。笔者认为，这是一种不恰当的扩大解释。对于“库存食品”的概念，应该实行严格的文义解释，即其仅指“食品仓库中所贮存的食品”。 其次，应正确理解餐饮服务中“经营”的概念。餐饮服务是食品经营行为中的一种。什么是餐饮服务？《食品安全法实施条例》有明确的解释：“指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”因此，对于餐饮服务提供者而言，制作加工是其“经营”行为所不可或缺的组成部分，制作加工，就是“经营”。有人认为，餐饮服务中的经营，指其将已制作加工完成的成品向消费者销售的行为，如果仅处在制作加工环节，就不是经营。笔者认为，这是一种不恰当的限缩解释。 基于以上理解，再来看看“经营超过保质期的食品”违法行为的认定。笔者认为，只要有足够的证据证明“超过保质期的食品”已经进入了制作加工环节，就可以认定当事人的行为构成了“经营超过保质期的食品”。而所谓的“进入制作加工环节”，应从食品或食品原料被“领用出库”那一时刻起算。即使其仅处于“等待制作加工”状态，而未实际被“制作加工”，也只是违法情节轻重的问题，并不影响违法行为本身的构成。 第三，应正确理解“推定”与“推理”的运用。同样是基于某种事实而认定另一事实，推定要求的是必须有法律依据，而推理要求的是符合逻辑定律。实践中，很多执法人员出于对“必须依法推定”这一要求的片面理解，认为现场检查发现超过保质期食品，但没有抓住“违法现行”，所以不能推定当事人一定是违法经营，于是就不再做深入调查。而实际上，在掌握足够证据的前提下，通过科学的推理，完全可以对有关违法行为进行认定。 以“经营超过保质期的食品”为例，假设掌握了以下证据：涉案食品的生产日期、保质期、购进日期、购进数量、现存数量；涉案食品的用途，在涉案时段有无同种类替代产品；涉案时段成品销售情况等，即使没有抓住“违法现行”，也完全有可能通过推理认定主要违法事实。
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