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商标专用权与著作权是两种不同性质的权利，出现在不同的法律规范中。一幅具有独创性的美术作品通过申请商标注册就可能取得商标专用权。当著作权与商标专用权的客体相同而主体不同时便出现了权利冲突。我国《商标法》第三十二条虽规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，但没有明确在先权利的范围以及保护在先权利的条件。商标局与商标评审委员会（以下简称商评委）公布的《商标审查及审理标准》中已对保护在先著作权的条件进行规范。笔者将结合“七彩华龄及图”商标异议复审案对保护在先著作权进行阐述。 案 情 一、案情简介 被异议商标：第8348655号“七彩华龄及图”商标，由青岛越群生物科技有限公司于2010年5月31日向商标局申请注册，在第30类“茶”等商品上获准初步审定。在初步审定公告期间，青岛市老年服务中心向商标局提出异议申请。商标局裁定对被异议商标不予核准注册。商标局认为被异议商标的申请注册损害了青岛市老龄工作委员会办公室的在先著作权。青岛越群生物科技有限公司不服商标局的异议裁定，在法定期间向商评委提出异议复审申请。商评委经审理认为被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条关于不得损害他人现有在先权利中的著作权的规定。[1] 二、当事人主张 申请人申请复审的主要理由：申请人与被申请人生产、经营领域完全不同。被异议商标已经被申请人使用多年，具有较高的知名度。被异议商标的申请注册并未损害被申请人的在先著作权。据此，申请人请求商评委对被异议商标予以核准注册。申请人向商评委提交了以下主要证据：1.申请人及产品介绍材料；2.申请人商标设计说明、商标注册信息；3.被异议商标宣传、使用证据；4.申请人获得荣誉证书复印件。被申请人在商评委规定期限内未予答辩。为了查明事实，商评委审查员调取了商标局案件卷宗，被申请人在异议程序中提交以下证据：1.标识征集文件复印件；2.标识委托设计合同；3.著作权许可使用合同；4.标识启用通知；5.标识宣传使用资料；6.被申请人商标注册证书复印件。 三、商评委审理与裁定 商评委经审理查明：被异议商标由申请人于2010年5月31日向商标局申请注册，在第30类“茶”等商品上获准初步审定。 商评委经审理认为：2001年《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，其中“在先权利”包括著作权（版权）。判定被异议商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成我国《著作权法》保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、系争商标与涉案作品是否构成实质性近似及系争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。在本案中，首先，被申请人所述的“七彩华龄及图”作品表现形式独特，具有一定的独创性，属于我国《著作权法》保护的作品。其次，由被申请人在异议程序中提供的证据2、3可知，涉案作品创作完成日期早于被异议商标的注册申请日，商评委认定被申请人系涉案作品的利害关系人。再次，被申请人提供的证据5可证明涉案作品于2008年9月15日曾在《中国社会导刊》上刊登过，且申请人与被申请人同处相同区域，申请人有接触涉案作品的可能。最后，被异议商标由文字“七彩华龄”及图形组成，与涉案作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面完全相同，已构成《著作权法》意义上的实质性近似。综上，申请人损害了被申请人的在先著作权。 综上， 商评委依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，对被异议商标不予核准注册。
评 析 本案焦点在于：被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十二条关于不得损害他人现有的在先权利中的著作权的规定。 一、对申请商标注册不得损害他人现有的在先权利中的“著作权”的理解 通常认为，《商标法》中的在先权利不是一个法律上的特定概念，而是一个相对性概念，是指相对于某一个特定的权利或者行为而言，在该权利产生之前或者该行为发生之前，他人已经取得的合法权利。[2]可见，在先权利与后权利是相对应的，离开了后权利在先权利就不会存在。《商标法》上的在先权利大致可分为以下几类：第一，在先的其他知识产权，包括在先的著作权、外观设计专用权、商号权等；第二，在先的其他民事权利，包括企业名称权、肖像权、姓名权等；第三，其他新型权利，包括域名、商品化权等。[3]《商标审查及审理标准》中认为，“在先权利是指在系争商标申请注册日之前取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观专利权、姓名权、肖像权等。”可见，在先著作权属于《商标法》第三十二条中的在先权利已得到普遍认可。《商标审查及审理标准》同时规定，“未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。”而著作权是如何成为在先权利的呢？商标的本质在于其具有显著性，用以区分商品与服务。为了增加商标的显著性，有人会善意或恶意地使用已经具有一定价值或具有独创性的载体作为自己商标的标识。同时，在信息化高度发达的今天，个人通过简单的复制行为就可以利用他人辛苦创造的智力成果。作为著作权客体的作品本质是具有独创性，其表现形式有绘画、书法、文学作品等。当商标与作品均指向同一客体而其又分别属于不同的主体时就产生了商标专用权与著作权的冲突。 二、申请商标注册损害他人现有的在先著作权的适用要件 认定申请商标注册损害他人现有的在先著作权应符合下列条件：1.系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或实质性相似；2.系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；3.系争商标注册申请人未经著作权的许可。 （一）关于在先著作权的界定 按《商标审查及审理标准》的规定，“在先享有著作权是指在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。在先享有著作权的事实可以通过下列材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。”著作权指向的客体是作品，如何认定当事人所主张的图形、文字等构成《著作权法》意义上的作品呢？《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，独创性是判定作品的本质标准。独创性不仅意味着该作品由作者“独”立完成，而且意味着它至少有某种最低程度的“创”造性，能体现作者的个性与智慧。[4] 本案中被申请人主张著作权的“七彩华龄及图”的标识由文字“七彩华龄”和经过艺术设计的图形组成，其把“彩”字右三撇设计成三个“彩带”，给人一种飘逸的感觉，整体表现形式独特，具有一定的独创性，应属于我国《著作权法》保护的作品。 （二）如何理解“相同或实质性相似” 根据有关司法解释，商标相同是指两商标在视觉上基本无差别。商标的近似是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。商标的近似一般采用整体比对、要部观察、隔离观察等原则进行比较。判定商标与在先作品相同和判定两商标相同标准基本一致。判定商标与在先作品实质性近似则不能完全照搬判定商标近似的标准。实质性近似主要考虑作品的独创性部分，如果商标与在先作品的独创性部分相同或相近，则可以判定商标与在先作品构成实质性近似。本案中，被异议商标文图组合与被申请人主张著作权的作品完全相同，特别是具有独创性的“彩带”图形完全相同。依据上述的判定方法可以认定二者相同或构成实质性近似。 （三）如何认定“接触过或者有可能接触” 所谓“接触”是指明知或应知在先作品的存在。换言之，在先作品可为相关公众所知或可基于特定原因可为特定主体所知。[5]一般情况下主要通过以下两种方式证明后作品作者接触或有可能接触前作品：一是直接证据证明，即后作品的作者曾经见到、阅读过前作品；二是通过间接证据证明，即前作品在后作品创作前通过公开发行、展览、宣传等方式公之于众，后作品作者有可能接触到。考虑到作品具有独创性，两个不同的主体通过独立创作而构成相同或实质相似作品的可能性很小，为了排除这种相同或实质相似的偶合性需要后作品的作者证明其是独立创作完成的，如果后作品作者能证明其通过独立创作完成则排除抄袭的可能性。本案中青岛市老龄工作委员会办公室于2008年5月8日（被异议商标申请日前）通过合同形式委托自然人设计“七彩华龄及图”品牌标识，并约定其对该标识享有著作权。青岛市老龄工作委员会办公室于2008年5月12日通过合同授权本案被申请人使用“七彩华龄及图”标识及申请“七彩华龄及图”商标。被申请人在本案被异议商标申请日前已在第38类、39类、41类、43类服务上申请注册了“七彩华龄及图”商标。青岛市老龄工作委员会办公室在2008年连续在公开发行刊物《中国社会导刊》杂志上使用宣传“七彩华龄及图”品牌标识。加之本案申请人与被申请人同处青岛市，申请人有接触“七彩华龄及图”标识的可能性。申请人并没有提供证据证明其是通过独立创作而取得的“七彩华龄及图”商标标识。本案应属于间接证据证明申请人接触过或者有可能接触到在先作品的情形。实践中利用直接证据证明接触的案例很少，大多数为间接证据证明的情形。 三、综述 本案中申请人未经许可擅自将他人享有著作权的作品作为商标申请注册，构成《商标法》第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。被申请人通过合同取得对“七彩华龄及图”标识的使用权与商标注册权利，虽不是“七彩华龄及图”的著作权所有人，但其可作为利害关系人主张权利。被异议商标标识与被申请人主张著作权的作品完全相同，且双方当事人同处一个地级市，可以推知申请人具有抄袭的恶意。至于在异议复审程序阶段被申请人没有答辩并不影响本案的审理，因为被申请人在异议程序中提交了证据材料。通过调取商标局异议卷宗发现本案被申请人在异议程序中提交的证据形成了一个完整的证据链，完全符合《商标审查及审理标准》中规定的损害在先著作权的适用要件。相比其他著作权成立的案件，本案提供了一个完整的范本，具有一定的典型意义。
微信号：中华商标杂志） 作者：国家工商总局商标评审委员会 尹良 选自：《中华商标》杂志2015年第7期 |
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