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商标权虽然与著作权是两种性质不同的权利，具有不同的产生基础、构成要件和保护方式，但在实际的经济生活中，商标权与著作权有时会承载于同一客体之上，权利的交织、边界的不确定性及使用形式的多样，导致两者权利的冲突。《商标法》第三十二条中的“在先权包括著作权。在商标授权确权过程中，对于未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，该商标应当不予核准注册或者予以宣告无效。申请人主观明知或恶意状态是认定商标申请注册侵害其他在先权利的重要考量因素。 基本案情及商标异议决定 谷歌公司（以下简称异议人）对深圳众点移动互联有限公司（以下简称被异议人）经初步审定并公告在第9类“计算机软件（以录制）、智能手机”等商品上的第15805578号“图形”商标申请提出异议。异议人称被异议人及其关联公司将异议人享有著作权的美术作品“”拆分后在同一种商品上分别进行商标注册（被异议商标：“”、被异议人关联公司申请注册的商标“”，二商标组合在一起为“”），侵害了异议人在先美术作品的著作权并与异议人在先注册的图形商标构成使用在类似商品上的近似商标。本案经审理，被异议商标不予核准注册。 关于被异议商标的申请注册侵害异议人美术作品在先著作权的认定 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为著作权归属的初步证据。” 《商标法》第三十二条体现的是对除商标权以外的其他法律性质的在先权利或权益的保护，因此在审理涉及商标权与在先著作权权利冲突的案件时，应参照著作权侵权案件的判定标准而非商标权侵权案件的判定标准。认定诉争商标损害他人在先著作权的,应具备以下要件：该作品具有独创性,符合作品的构成要件；作品完成或发表早于被异议商标申请日；该作品的著作权归属于权利主张人；双方构成实质性相似；被异议人有接触作品的可能性。 本案异议人的机器人美术作品“”具有独创性并具有一定审美的表达，符合著作权法关于作品的定义。异议人提供的证据亦可以表明其早在2007年于美国公开发表了平面美术作品《ANDROID机器人图形》，并于2011年10月在美国版权局登记，其作品公开发表时间与著作权登记时间均早于被异议商标申请日。美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，异议人在美国登记享有著作权的作品在中国应当受到保护。本案中关于异议人在先美术作品的权属、发表时间等问题的认定，有异议人提交的相关证据予以佐证且被异议人并未对此提出相反意见，本文不做重点阐述。 商标权与在先著作权冲突的常见类型有：图形商标与美术、摄影作品、文字商标与书法作品、立体商标与雕塑作品等。本案与常见的侵害他人在先美术作品著作权的案件有所不同，被异议人作为商标申请注册的图形并非是简单的复制和摹仿异议人的在先美术作品，而是将异议人作品拆分并重复罗列后申请商标注册，具有较强的隐蔽性及干扰性。商标法保护合法的在先权利，著作权作为一种在先权利要坚持实质性相似和“接触可能”的原则，即系争商标与著作权作品是否构成实质性相似，系争商标持有人是否接触过或者有可能接触到在先著作权作品。 第一，被异议商标与异议人享有著作权的在先美术作品构成实质性相似。 作品著作权的保护内容主要是其独创性表达，而独创性表达可以是作品的整体，也可以是作品的局部内容。被异议人的关联公司（两公司的法定代表人为同一自然人）在与被异议商标指定使用相同的商品上申请了第15807280号“”图形商标，该商标图形与被异议商标“”组合在一起形成完整的两个卡通人物及外部包围圆形线条的图案“”，该图案显著部分卡通人物造型，与异议人享有著作权的《ANDROID机器人图形》美术作品在设计风格、构成要素、整体视觉效果上无明显差异，构成实质性相似，被异议人未在本案中提交其被异议商标图形独创性的合理解释及原始创作的相关证据，亦未对异议人主张的事实和证据提出相反意见。 被异议人与其关联公司采取将与异议人在先享有著作权的卡通机器人美术作品拆分成两部分并进行简单叠加罗列后分别申请商标注册，以期达到规避法律及审查的目的，被异议商标与被异议人关联公司申请的第15807280号图形商标均构成对异议人美术作品的具有独创性部分的局部摹仿、复制。由于具有独创性作品的著作权人对作品主体的部分内容仍然享有著作权，且保护作品的完整性是著作权人一项重要的权利，被异议商标的申请注册也破坏了异议人作品的完整性，侵害了异议人在先著作权。 第二，本案认定接触可能性的考量因素。 实践中接触可能性认定不宜采用同一的客观量化标准，要结合被异议人的主观认知，被异议人的主观恶意程度越大，推知其具有接触可能性越强，对认定接触可能性其他要求的标准也会相对降低。本案认定被异议人具有“接触可能”性的考量主要有： 一是作品的独创性。如果享有著作权作品具有很强的独创性，那么以该图形作为商标注册的申请人独立创作出相同或实质性相似作品的可能性就降低。本案异议人美术作品具有一定独创性，被异议商标图形及与其被异议人关联公司同时申请的第15807280号商标组合在一起的图形，分别与异议人机器人美术作品的局部及整体差别细微，高度相似，在无合理解释或相反证据的情况下，可以推定商标申请人具有接触到在先美术作品的可能。 二是著作权作品的使用及知名度。本案异议人提交的相关证据可以证明，“ANDROID机器人图形”标志是异议人为推广其用于手机等便携设备的android开源操作系统而设计的标志，在中国及世界许多国家都享有一定数量的用户，在一般消费者中具有一定知名度，被异议人对该图形作品应属知晓，可推知被异议人具有接触该作品的可能性。 三是异议人已于被异议商标申请日前将美术作品注册成商标。基于商标注册的公示性，若主张在先著作权的美术作品曾作为图样被申请注册为商标，则该商标注册的公示可以作为推定在后商标注册申请人具有“接触可能”的考量因素。本案异议人在被异议商标申请日前已在中国将其“机器人”美术作品作为商标图样，于第9类“计算机软件、计算机硬件”等商品上注册了第10216498号“”图形商标。 四是申请人申请商标注册过程中的主观恶意可以推定有“接触可能”性。商标申请及运用过程中应遵守诚实信用原则。申请人申请商标注册时的主观状态可以借助一些客观事实推定。本案中，被异议人及其关联公司将异议人的作品拆分并进行简单重复罗列后分别注册商标，以期达到能侥幸逃避审查的目的，这种行为不仅在主观上具有摹仿、抄袭他人的创造性成果、攀附他人的影响力的故意，客观上侵害了在先权利人的合法利益，也影响了正常的商标注册秩序，违反了诚实信用原则。被异议人与其关联公司共同申请商标的行为可推知其注册过程中的主观状态，该主观恶意可以作为推定具有“接触可能”的重要考量因素。 （本文由国家工商总局商标局 程丽元供稿，文章刊发于《工商行政管理》半月刊2017年第17期，原文标题《拆分他人作品申请商标注册构成侵犯在先著作权-以第15805578号“图形”异议案为例》） |
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