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——评析广州市奥途体育用品有限公司诉商评委、巴博拉特公司商标异议行政案
本案要旨
当事人在主张在先权利时，应针对所主张的在先权利提供证据予以证明，主张不同的权利所承担的举证责任也不同。进行在先著作权独创性判断时，要注意掌握一定的高度。同时，独创性判断也是一个裁量性标准，要综合考虑商标的知名度、当事人的恶意、各方的智力贡献程度、历史渊源等情况综合判断。
案情
被异议商标“百保力BABOLAT及图”由斯巴达公司于2000年5月向国家工商行政管理局商标局（下称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为第25类服装、运动衫、背心（马甲）、风衣、T恤衫、体操服、游泳衣、足球鞋、领带、绑腿等，该商标于2001年3月获初步审定并公告，初步审定号为第1589158号。2009年9月28日，经商标局核准，被异议商标转让给奥途公司。
引证商标“BABOLAT”由巴博拉特公司于1984年3月向商标局提出申请注册，于1985年2月获得核准注册，商标号为第220549号，核定使用的商品为第28类娱乐和体育用球拍线和球拍、供练习用的球网、球架、网球、橡皮球、羽毛球等。经续展，该商标专用权期限至2015年2月。
在法定异议期内，巴博拉特公司就被异议商标向商标局提出异议申请，商标局作出（2005）商标异字第345号裁定，认定：巴博拉特公司所提异议理由不成立，第1589158号“百保力BABOLAT及图”商标予以核准注册。
巴博拉特公司不服第345号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，主要理由是:首先，随着巴博拉特公司的不断发展，“BABOLAT”商标和“BABOLAT及图”商标已成为世界网球界乃至整个体育界众所周知的驰名商标，得到众多消费者的拥护，享有极高的知名度；其次，巴博拉特公司于1985年在中国获得第220549号“BABOLAT”商标专用权，在实际使用中，巴博拉特公司同时使用该商标和“BABOLAT及图”商标。“BABOLAT”商标采用普通字体，“BABOLAT及图”商标采用特殊字体，其中的字母“O”采用运动用球的造型再加上双横线，使整个文字左右对称并充满美感。由于产品质量卓越，加上巴博拉特公司在中国投入了大量资金宣传，“BABOLAT”系列的球拍、运动服装、制造运动用品机械等产品在中国深受消费者喜爱，已成为中国的驰名商标。被异议商标于2000年5月提出注册申请，其外文文字“BABOLAT”与巴博拉特公司在中国注册的第220549号“BABOLAT”商标字母组成、读音相同，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反商标法第二十八条的规定。而且，被异议商标的外文及图形部分与巴博拉特公司的“BABOLAT及图”商标完全相同，中文“百保力”是巴博拉特公司名称“BABOLAT”按照法语拼读方式的中文音译。显然，被异议商标是对巴博拉特公司的“BABOLAT”商标和“BABOLAT及图”商标的恶意复制、摹仿和翻译，构成商标法第十三条规定的情形；再次，“BABOLAT”不仅是巴博拉特公司的驰名商标，还是巴博拉特公司的企业名称，被异议商标申请注册侵犯了巴博拉特公司的商号权。另外，巴博拉特公司对“BABOLAT及图”商标的独特设计是巴博拉特公司创造性智力成果的体现，巴博拉特公司对此拥有著作权，被异议商标的外文及图形部分与该设计完全相同，侵犯了巴博拉特公司的在先著作权，违反商标法第三十一条的规定。综上，巴博拉特公司请求商标评审委员会撤销（2005）商标异字第345号裁定。
在异议复审程序中，巴博拉特公司提供了一份2000年4月28日出版的《中国体育报》，该份报纸刊登了一则巴博拉特公司的“百保力网球系列用品”的广告，其中刊有该商标。
2009年5月，商评委作出第14243号裁定，认为：巴博拉特公司于2000年4月在《中国体育报》上刊登了标有巴博拉特公司“BABOLAT及图”商标的网球系列用品广告，其中“BABOLAT及图”商标中的中间字母“O”已图形化，该图形化的字母“O”将字母“BAB”与“LAT”分成左右对称的两部分，使商标整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成了著作权法所指的作品。根据上述广告时间可以认定，上述作品完成时间至迟在2000年4月28日，该时间早于被异议商标申请注册时间2000年5月25日，因巴博拉特公司所属国法国与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，因此，巴博拉特公司享有著作权的上述作品应受到我国著作权法的保护，据此，斯巴达公司在未获得巴博拉特公司许可的情况下，将巴博拉特公司享有著作权的商标作为被异议商标显著部分之一申请注册，是对巴博拉特公司作品的剽窃，损害了巴博拉特公司的著作权。巴博拉特公司的其他主张缺乏事实依据，不予支持。综上，巴博拉特公司所提异议复审理由成立，商评委裁定第1589158号“百保力BABOLAT及图”商标不予核准注册。
斯巴达公司对第14243号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
巴博拉特公司在诉讼中向法院提交了经过公证和认证的其委托设计公司设计“BABOLAT及图”商标的声明及翻译件和国家版权局颁发的《著作权登记证书》，用以证明其对“BABOLAT及图”标识享有著作权。
审判
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：撤销第14243号裁定，商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会、巴博拉特公司均不服,提起上诉。
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：撤销原审判决；维持第14243号裁定。
评析
在我国的商标权利保护制度中，商标法第三十一条的规定起到非常重要的作用。商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权、外观设计专利权、肖像权、商号权等。当事人在主张在先权利时，应针对所主张的在先权利提供证据予以证明，主张不同的权利所承担的举证责任也不同，比如，主张在先商号权就要举证证明其商号在相同或类似商品或服务上在先使用并有一定知名度。本案中，巴博拉特公司主张被异议商标的注册侵犯了其在先著作权。而主张在先著作权应举证证明以下几点：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属；该作品完成日期在被异议商标申请日前等，还要证明符合接触加实质性相似的条件。
著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据著作权法实施条例的上述规定，构成我国著作权法意义上的美术作品，应当具备独创性并有一定的审美意义。该作品要具有独创性和可复制性，反映作者的独创性劳动，作品只保护思想的表达，不保护思想本身。在独创性判断时，要注意掌握一定的高度，否则易导致泛版权化，同时，独创性判断也是一个裁量性标准，要综合考虑商标的知名度、当事人的恶意、各方的智力贡献程度、历史渊源等情况进行综合判断。
当事人仅依据商标注册证上的商标注册人名义主张保护其在先著作权，如无其他证据证明其作品创作完成日期或著作权归属的，法院对其保护在先著作权的主张一般不予支持。当事人应提供进一步的证据来证明其权属和完成时间，如可以提供版权登记证书、委托创作合同、作品创作人的声明、参加艺术展览等的有关证据材料等来予以证明，以上所列举的证据形式不能穷尽所有情况，只要著作权人提供的证据能够明确证明其依法享有该项著作权利，且创作完成时间能够确定的，一般均应予以认可。关于是否接触作品，一般以接触的可能性来认定，并以作品的发表推定为接触，不以实际的接触为判断标准。关于实质性相似，应以是否使用了在先作品独创性的主要部分为判断标准。以上主要为当事人主张在先著作权的几个构成要件，当然，相应地，对此进行抗辩时，亦应从以上几点进行逐一反驳，如不具有独创性、不构成实质性相似、作品完成时间在申请日之后、作品超过保护期等。
本案中，巴博拉特公司主张其于2000年4月28日在《中国体育报》上刊登的广告中商标整体构成我国著作权法所保护的美术作品。对此二审法院认为，“BABOLAT及图”商标中“BABOLAT”由七个拉丁字母构成，其中中间字母“O”已图形化，该图形化的字母“O”将字母“BAB”与“LAT”分成左右对称的两部分，使商标整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成了著作权所指的美术作品。根据上述广告时间可以认定，上述作品完成时间至迟在2000年4月，该时间早于被异议商标申请注册的2000年5月。同时，巴博拉特公司在诉讼中向法院提交的经过公证和认证的其委托设计公司设计“BABOLAT及图”商标的声明及翻译件和《著作权登记证书》，在无相反证据的情况下，亦可以证明其对“BABOLAT及图”标识享有著作权。原审法院认定该标识不构成我国著作权法意义上的作品不妥。依据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关约定，巴博拉特公司享有著作权的上述作品应受到我国著作权法的保护。斯巴达公司在未获得巴博拉特公司许可的情况下，将巴博拉特公司享有著作权的标识作为被异议商标的显著部分之一申请注册商标，违反了商标法第三十一条的有关规定，损害了巴博拉特公司享有的在先著作权，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册正确，原审判决撤销第14243号裁定错误，应予纠正。
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