劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同质疑
有案情表明，劳动者五十九岁时持居民身份证与用人单位签订两年固定期限的劳动合同。合同履行至劳动者年满六十周岁时，用人单位以达到了法定退休年龄为由终止了劳动合同。劳动者则依据劳动合同法第四十四条（二）项的规定以其基本养老保险缴费年限尚差两年才能达到十五年，不能享受基本养老保险待遇为由表示不能接受，并请求用人单位支付经济补偿赔偿金。对此，多数人认为，依照国务院颁布的《劳动合同法实施条例》（以下简称条例）第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。也没有法律规定要求用人单位向劳动者支付经济补偿金，也就更谈不上支付二倍赔偿金的问题。有人认为，用人单位可以终止劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿金。司法实务中，也有法院照此操作。
个人以为，用人单位不能以劳动者达到法定退休年龄为由终止劳动合同。其理由一是条例第二十一条的规定与劳动合同法第四十四条劳动合同终止情形之第（二）项的规定即“劳动者开始享受基本养老保险待遇的”不一致，应以劳动合同法的规定为准。劳动合同法是全国人大常委会制定的法律，条例是国务院为贯彻实施劳动合同法制定的行政法规，二者的位阶关系是前者是上位法，后者是下位法。下位法不得与上位法相冲突。依照立法法第七十九条的规定，也是法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，对本案的法律适用应以劳动合同法第四十四条第（二）项的规定为准，即用人单位终止劳动合同不符合劳动合同法规定的条件。也许有人认为条例与劳动合同法的规定不相冲突，条例二十一条的规定是对劳动合同法第四十四条规定的补充。的确，在社会养老保险制度建立之初，不少劳动者特别是农民工未参加基本养老保险，在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，若严格依照劳动合同法四十四条的规定，用人单位将继续与其保持劳动关系也是一个问题，故条例的规定正是为了解决这一问题所作的补充。作补充理解倒也可以排除与劳动合同法的冲突，但却置劳动者的基本生活保障于断档的空间，既剥夺了通过劳动谋生的权利，又无基本养老保险待遇的保障，也不给予经济补偿救济，实属置劳动者的基本生活权利于不顾。在条例草案三十三条中倒是考虑到了这一层意思，要求用人单位在终止劳动合同后应支付劳动者经济补偿金。条例如果采纳了这一意见，倒真是对劳动合同法的补充，完全符合劳动合同法的规定。但遗憾的是条例最终没有作出这样的规定。因此，条例的规定并不是对劳动合同法相关规定的补充，而是改变了劳动合同法的相关规定。二是劳动合同法的规定是科学合理的，使劳动者在退休前能依法通过劳动获得劳动报酬以维持基本生活保障，退休后以享受基本养老保险待遇维持基本生活保障，考虑到了对劳动者退休前后基本生活保障的无缝对接，这也应当是建立基本养老保险制度的基本目的和原理，符合维护劳动者的基本权利。这也与社会保险法第十六条二款的规定相吻合，即参加基本养老保险的个人达到法定退休年龄时累计缴费不满十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。劳动合同法之所以这样规定，正是注意到了社会保障实务中存在的这些实际情况。三是虽已超过法定退休年龄但却未依法享受到基本养老保险待遇的人员与用人单位之间可以形成劳动关系。最高法院行政庭对此有专门答复，即“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定”。可见，进行工伤认定的基础是存在劳动关系无疑。另外，从最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）第七条规定亦可以印证，即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应按劳务关系处理”。反之，如果与没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，则应当属于劳动关系。对此，司法实务界当不存争议。综上所述，既然超过法定退休年龄但未能依法享受基本养老保险待遇的劳动者能够与用人单位建立劳动关系，既然劳动合同法明确规定了劳动者开始享受基本养老保险待遇的才终止劳动合同，且这样规定考虑到了对劳动者退休前后基本生活保障的无缝对接，具有严密的科学性，那么，条例关于达到法定退休年龄终止劳动合同的规定如果没有包含条例草案第三十三条中原来的意思，则属于恶法之列。本案中用人单位就是违法终止劳动合同，劳动者依照劳动合同法的主张就应当受到支持。
理虽如此，可对于劳动者达到法定退休年龄但又未能依法享受到基本养老保险待遇的劳动合同该作如何处理呢？如在合同继续履行中劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，则依照劳动合同法四十四条的规定终止劳动合同。如属固定期限的劳动合同，在继续履行中劳动者都没有依法享受基本养老保险待遇，则应当继续履行至合同期满终止。如属无固定期限的劳动合同，即使继续履行劳动合同，劳动者也没有可能依法享受到社会养老保险待遇的条件，则可类推适用劳动合同法第四十条第（二）项即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后可以解除劳动合同，并依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。何以类推，因为对此种情形法律无明文规定，与之最相类似的情形当数劳动合同法的上述规定。因为从一般意义上讲，劳动者之所以达到一定的年龄要退休，皆缘于身体功能退化，劳动能力降低，不能胜任工作。如此处理，就走出了两难的困境，既维护了劳动者的合法权益，又解脱了用人单位的负担。至于劳动者未能享受基本养老保险待遇的问题，劳动者可以依法寻求其他救济渠道解决。如果系用人单位未为其办理社会保险手续，且也不能补办的，劳动者还可以依照最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）第一条的规定要求用人单位赔偿损失。
