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师徒对话之一：法院对继续履行不能、原告选择起诉的处理态度及方法
编者按： 对话是一种交流学习的很好方式，对话体则具有鲜明的在场性，容易让人产生置身其中的感觉。现摘我与师父无锡华明的一番讨论对话，就其中相关观点和理念求教于方家。 关键词： 继续履行不能的处理、选择性起诉
公子宁：要吃中饭点了，能不能就一个问题跟老师讨论下？ 无锡华明：说吧。 公子宁：房屋买卖纠纷中，买受人支付完首付款后未能依约支付尾款，双方约定钱款支付完毕后办理产权变更登记，开发商起诉买受人按约履行。后执行阶段法院未能查到其他财产线索，申请人能否申请将该房产作为买受人财产进行处置？ 无锡华明：没有办理物权变更登记，所有权仍属于开发商。但是开发商已经明确了继续履行合同，且该诉请也得到了法院生效判决的支持，这时候再行处置该商品房确实有一定争议，因为会有观点认为开发商已经行使了选择权，目前只能按照生效判决申请强制执行而不得另行处置该商品房。 公子宁：那开发商的权利应如何实现？莫非还需执行终结后再重新起诉要求解除合同？ 无锡华明：法院生效判决确定的履行期限届满后，买受人未主动履行债务的，出卖人可行使《合同法》第九十四条规定的法定解除权，这时的解除权属于形成权，商品房买卖合同虽然已被法院确定为有效且判令继续履行，但由于被告在履行期内仍拒不履行，且无其他财产可供执行，这时，作为权利人的开发商，并不丧失合同相对方的相应权利。根据执行不能的现状，我认为开发商仍可以行使合同解除权，解除自通知到达对方时发生法律效力。解除后，首付款部分除扣除相关违约损失外，应返还给买受人。 公子宁：买受人违约后，开发商主张继续履行合同，肯定是基于自身利益最佳的判断，但诉讼过程中，相关利益的基础也可能发生变化，比如出现买受人无其他财产可供胜诉执行的情况，开发商可否起诉时就将两项诉请（继续履行和解除合同）并列向法院提出？ 无锡华明：当然不能。《民诉法》第一百一十九条规定起诉必须有具体的诉讼请求，这里的“具体”应理解为具体明确，既不能有歧义，也不能是选择性的诉请；如果包含多项诉请，请求之间也必须相容，而不能相冲。本案中，继续履行和解除合同两者是完全不同的诉讼请求，不能同时提出。当然，在实际操作中可以做一定的变通处理，这个就需要法官有高度的审理艺术了。 公子宁：那为何答辩时，当事人可以做选择性答辩？这里的审理艺术又是做什么理解？ 无锡华明：被告和被上诉人做选择性答辩之所以被允许，是因其在于被动的防御地位，层层设置防御应当予以允许，这与主动进攻的原告或上诉人完全不同。至于艺术性的操作，需要具体问题具体分析。 公子宁：诉讼过程中，利益基础会发生变化，不允许原告针对具体情况选择更佳主张似乎也不利于定纷止争啊？ 无锡华明：你提出的这个问题实际上属于诉讼中诉请变更的问题。从便于解决纠纷的角度出发，虽然不提倡原告提出选择性诉请，如一方面诉请继续履行合同，另一方面又请求在无法继续履行时解除合同。但是从方便诉讼和减轻当事人诉累的角度出发，法官其实可以在庭审或庭前质证过程中与合同双方确定一个合理的继续履行的最后期限，如果被告不能在该期间内继续履行合同，则应保障原告在庭审辩论终结前变更主张解除合同的权利，即在此种情况下，可以支持原告解除合同的诉讼请求。也就说，遇到这种情况，可以通过诉讼过程的时间换取当事人主张权利的空间。 公子宁：很有启发，这就是所谓的人文关怀。 无锡华明：是的，人文关怀需要通过法官老到的审理艺术来实现。民事诉讼的目的主要解决两个问题，一是定纷止争，一是曲直可鉴。仅仅是判定前者，有和稀泥之嫌；仅仅是考虑后者，则有司法任性而不人性之嫌。如何平衡与协调两者的关系，我认为，通过程序或举证责任的个案设定，鱼和熊掌可以兼得。 公子宁：受教。
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