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作者：柯直，浙江乾衡律师事务所主任。 来源：杭州柯直律师微信公号 本文系“家事法苑”微信公号经作者授权推送，如欲转推，请务必征得作者及本公号同意。 原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NDIxMzc4MQ==&mid=217742401&idx=1&sn=dedeac923044344594d7023a41ab51e4&scene=5&srcid=JzG7P9Fclcect01veiNd#rd&ADUIN=626110658&ADSESSION=1440676436&ADTAG=CLIENT.QQ.5425_.0&ADPUBNO=26509 一、 家事案件的一些特点 （一）家事案件的社会性极强，涉及其他部门法律法规多 家事案件，特别是离婚案件的法律关系复杂，大多是复杂之诉。在婚姻案件的表面之下还涉及到动产、不动产、无形资产等；涉及的部门法律多，包括《民法》、《刑法》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《著作权法》等。一个普通的案件往往有可能会涉及夫妻感情的认定、共同财产的分割、债务的分担、子女抚养和探视、财产返还、经济与精神损害赔偿，还会涉及企业的商业秘密和个人隐私。婚姻家庭律师并不是门槛很低，谁都能办好。它需要有较高水平的业务知识，还有良好的职业道德。 （二）家事法律与其他法律的冲突 如《婚姻法》与《物权法》的冲突：如属于夫妻共同财产——房屋分割，法官判决一套房子归给双方，一人一个房间，这是经常的。但这种做法违反《物权法》上的“一物一权”原则。 又如《公司法》的规定：股权分割必须经过股东同意。另外受到限制的还有很多，比如涉及私立学校、医院相关的分割等问题。 二、 家事律师如何开展业务？如何扩大个人的影响？ 律师刚开始执业的时候，一般都面临着一段没有案源的过渡期，有很多种途径可以推广法律服务。律师也需要营销自己！参考西湖区律师服务行业，可以总结出律所与律师的成长史： （一）积极参与公益事业 义务法律咨询、律师进社区、义务法律讲座、参加妇联的志愿者活动等，不仅可以快速地帮助自己成长，并且从咨询中可以学到书本上所没有的东西。 （二）利于媒体与互联网宣传自己 比如办网站、微信平台、过去的博客，甚至朋友圈也可以。出书也是一种很好的办法。 这些只是其中的一些做法。但我们坚决不要自吹自擂，包打官司。 三、 关于接待技巧 （一）首先，客户介绍案情时： 1. 倾听。倾听时应认真、冷静、适时适当地回应； 2. 快速、准确、完整地记录。（有条件的我建议用电脑记录，一方面显得专业、正规，另一方面，便于提供后续服务）； 3. 认真查看资料。当事人提供的资料，律师要仔细审核； 4. 要根据当事人的陈述及提供的资料，迅速整理出要询问的问题。这样可以让律师对整个案件脉落清楚； 5. 当事人陈述完毕，律师通过询问也已基本了解案情的情况下，要迅速整理归纳出案件的关键事实并向客户简要陈述； 6. 引导客户说出其需求； 7. 提供咨询意见。咨询意见有口头意见，也有书面意见。 （二）接待过程中，律师如何把握主动权？ 家事案件与别的案件不同。当事人往往带有情绪，会喋喋不休，不按什么顺序讲，而是事无巨细一股脑儿倒给你，讲了半天也没说清基本事实和争议焦点。 比如离婚案件：当他们的陈述开始后不久，你可以很有礼貌的打断对方，你可以先来问一下： 他们的婚姻基本情况、双方的年龄（如果相差甚大，那说意味这场婚姻是不经常的）、双方的职业、双方的结婚时间、双方结婚登记地、双方是否分居、有无子女、若分居则子女目前由谁抚养等。 然后，让他综合陈述一下他需要咨询哪几方面。这样一来，当事人的目的一清二楚，不仅可以节约律师的时间，也可以达到当事人咨询的最终目的。 四、 家事案件中疑难问题 （一）房屋的分割 实务中，我们必须掌握以下夫妻共有房屋分割原则： 分割原则有: 1. 男女平等原则，这是最基本的 2. 子女和女方权益原则 在这一条上男女不平等，因为法院对女方照顾子女绝对是有所倾斜的。但法院在分割财产时，从金钱数量上男女是平等的。 3. 坚持有利于生产、生活原则 4. 不损害国家、集体、他人利益原则 1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中有照顾无过错方原则，现在新《婚姻法》是照顾女方和未成年子女，但没有无过错方了。 5. 有约定按约定 《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，但应当采用书面形式。夫妻之间只要有书面的协议并且签字，全部都有效，但《婚姻法》司法解释（三）草案规定，双方之间约定相互赠与、书面决定一定要办理相关手续，如果没有办理相关手续，只要一方提起撤销还是物归原主。 对于房屋的夫妻共同财产认定有以下情况： 1. 以产权证为准，写有夫妻两个人的名字的是夫妻共同财产。 2. 婚后共同购买的房屋如果只登记在一个人名下的，也作为夫妻共同财产，有约定的从约定。 3. 婚前承租婚后用共同财产购买的房屋，即使登记在一人名下也作为夫妻共同财产。 4. 婚前男女双方购买的公房，商品房等房屋属夫妻共同所有。 5. 一方婚前购买或自己的房屋婚后以共同财产重建的，扩建部分属夫妻共同所有。 6. 当事人结婚登记之前，父母出资为双方购买的房屋明确表示赠与给双方的，该房屋为夫妻共同所有。 7. 一方或双方继承的房屋归夫妻共同所有，但遗嘱中只归夫妻一方的除外。 8. 婚后由父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，为个人所有。我个人不赞成这个观点。 房屋分割有协议的就按照协议。如果双方达不成协议，均主张房屋所有权的，一般采用双方竞价，谁出钱高房子就归谁，还可以去房屋置换公司，把大房子换成小房子分割。 另外，双方均不主张房屋所有权的，通过评估机构进行评估，谁要或者两个都不要就拍卖。对于没有取得产权的或者是小产权和违章建筑，法院一般不处理。 还有涉及第三人房屋的分割，如拆迁房、分家析产案件。 （二）有限责任公司股权的分割 1. 一般规定： （1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。 （2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。 2. 待分割股权价值的是如何确定。 3. 法院能否判决强行分割股权。 4. 离婚案件中股份分割另案处理。 关于配偶一方擅自转让股权的效力分为两种理论： 1. 第一种是相对有效论，相对有效伦的概念就是首先推定股权转让有效，不着重考量是不是侵害了夫妻配偶一方的优先购买权，只要按照《公司法》规定的相应程序，实施了转让行为就认为有效。 2. 第二种叫相对无效论，是指配偶单方转让股权，出于保护善意第三人的原则，一般应认定合同有效。 处理股权转让纠纷时应当考量的问题： ①受让方与转让方的关系亲密程度； ②受让方是否支付了合理对价； ③股权转让合同签订及履行与夫妻关系深化的对比。如果你们已经打离婚官司，或者已经关系恶化，再进行股权转让，有可能会被认为是恶意； ④股权转让合同是否已履行并办理了相关的工商变更登记手续； ⑤股权转让后，是否再转让。 （三）关于股票期权 1．股票期权的特点： （1）股票期权作为一种金融期权，具有内在价值和时间价值，即具有财产性和时间性； （2）股票期权的不可转让性。基于特定人身基础上的权利，具有人身性； （3）可继承性（有条件的继承）； （4）股票期权行使的限制性（期权协议的限定）； （5）行权的有偿性； （6）不确定性。 2．婚姻关系存续期间，通过行使股票期权获得的该部分股票财产权益，为夫妻共同财产。 （四）关于夫妻共同债务问题 1．涉及夫妻共同债务的法律条文： 《婚姻法》第四十一条、《婚姻法》第十九条第三款、《婚姻法》解释（二）第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见》第17条等都作了相应的规定。 2. 法律上采用过的相关理论包括： （1）用途论，又称目的论（配偶中非借款经手人及代理人） （2）名义论（债权人、配偶中借款经手人一方及代理人） 1950年→1993年→2001年→2004年→ 2010 年 →2011年(×) ①第二十四条 离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。（1950年《婚姻法》） ②第三十二条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。（1981年《婚姻法》） ③第十八条 离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营（2010年《婚姻法》司法解释三征求意见） 为什么会从“用途论”进化到“名义论”？ 其实质是债权人利益与债务人配偶一方利益选择的过程，几乎完全不考虑配偶一方的利益。 在利益权衡上向债权人一方倾斜，基本免除了债权人证明是夫妻共同债务的举证责任，债权人只要证明债是发生在夫妻关系存续期间的即可。 个人观点（个中原因）：债权人往往是有钱人，配偶中经手借款的往往也是夫妻中的强势的一方，而另一方则相对弱势。在强弱的博弈中，很难不被认为是对强势群体的一种保护。 1. 民法的一般法理：债具有相对性。债权人和债务人通过合意所发生的债，在未经第三人同意或法律明确规定的，一般对第三人没有约束力。 2. 罗马法设置了家事委任制度，将夫妻双方看为一个整体，夫妻、一方以个人名义举债，对非举债一方产生约束力，以便于交易的进行。这种家事代理，是日常家事代理。其约束力仅限于为共同生活的目的所为的法律行为，超过这个范围，由夫妻双方中的非举债方承担责任。 3. 借款人配偶的举证责任。旨在最大限度的保护债权人的利益，保护交易安全。但该推定规则应仅限于日常家务所负债务，在日常家事代理范围内的举债，法律上直接推定为夫妻共同债务，免除了债权人的举证责任。 司法审判实践中的个人债务： （1）借款时处于夫妻间的离婚诉讼期间； （2）一方失踪下路不明或夫妻双方因感情破裂分居； （3）因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务等等。 司法实践中争议颇多的几个问题： 1. 离婚诉讼中，对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定； 2. 夫妻一方因接受教育和培训（智力投资）而形成的债务； 3. 一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务（法律是如此规定，但实务中会有不同判决）； 4. 关于利用虚假诉讼制造夫妻共同债务； 5. 其他应由个人承担的债务。 司法审判实践中争议焦点问题分析： 1. 夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务； 2. 夫妻在分居期间所形成的债务； 3. 离婚诉讼中，以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定。 4. 离婚诉讼中，对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定。 （出借人明知借款人有此恶习仍然出借款项的，其主观上往往不具有善意，客观上也纵容了借款人的恶习行为） （五）关于律师家庭信托中的作用 1．家族信托，主要是指委托人把他的一部分或者全部财产转移给信任的受托人，受托人按照委托人的意愿对信托财产进行投资管理、并按照委托人指定的方式把信托利益支付给受益人。家族信托的本质，实质是财产的赠与。不同于一般的赠与在瞬间或者短时间完成所有权的转移，家族信托把财产所有权的转移时间通过信托框架进行拉伸成十年、几十年甚至更长。 2. 律师在家族信托业中的专业服务作用 （1）律师应对信托的财产和信托的目的两个方面进行合法性审查。 （2）律师进行尽职调查与项目的可行性论证并完善信托条款。 （六）关于涉外涉台涉港家事案件注意点 1.涉外家事案件； 2.涉台家事案件； 3.涉港家事案件。 （七）对家事诉讼当事人进行必要的庭前培训指导与告知相关情况 家事案件中涉及身份关系的（如离婚案件），当事人必须亲自出庭。必要的培训指导和告知可以让当事人心里有准备，不临阵胆怯。具体包括： 1.告知有权申请不公开开庭； 2.准备好原件，带到法庭核实（并按证据清单顺序排列）； 3.告知携带身份证原件； 4.转告证人必须带上身份证，不能旁听。并告知证人的权得与义务； 5.对法官可能的提问和委托人的回答，要预先进行演习； 6.告知并介绍开庭程序； 7.家事案件大多要进行调解程序，由委托人确立几套调解方案及诉讼底限（离婚案件法定调解）。  微信公众订阅号：家事法苑 微信号：famlaw 专注于婚姻家事继承诉讼实务研究，分享中国婚姻家庭法制建设及理论研究资讯动态，致力于推动家事诉讼程序立法及完善，共建特定专业领域内法律职业共同体阳光下业务研讨、正当、正常交流的和谐平台。 家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴，共同关注，共同学习，共同努力！ 本平台分享信息均注明作者、出处及原始链接，点击左下角“阅读原文”跳转至源网页！ 《“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、公证员、房管、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。获取方式： 1）简报电子版下载：http://www./download.aspx。 2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址：http://www./download.aspx。 “家事法苑”家事法主题QQ群（群号：153181612）---即时分享交流中国婚姻家庭法制信息动态，须以“城市+单位+姓名”实名申请、交流，只接纳法律职业共同体专业人士。 “家事法苑”家事法实务交流微信群群规则 （2015年6月版） “家事法苑”家事法实务交流微信群，群主：杨晓林，管理员：段凤丽、侯晓婷、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、何显刚。 1、建群宗旨：真诚欢迎对婚姻家事继承法律感兴趣的朋友，律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、学生、媒体、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者加入，即时分享最新中国婚姻家庭法制信息动态，家事审判动态、典型家事案例、家事诉讼程序立法及完善动态，共建特定专业法律领域内法律职业共同体业务探讨、阳光下正当、正常交流的和谐平台。 本群主题仅限于婚姻家事继承法律领域，交流范围仅限与主题相关的实体及联系密切的诉讼程序理论与实务问题，定位为特定法律领域的专业主题群。本群无意走向综合群，其他如刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决。 2、入群方式：为保障本“家事法苑”家事法实务交流群的安全、质量及可持续发展，防止群友滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每一期公号推文的签名文件中。 为保证群的质量，未经群主同意，请勿擅自拉人进群；本群一律由群管理员专人统一邀请入群，请入群者先添加群管理员邓雯芬助理（微信号：18612522122）个人好友，请注明：申请加入家事法实务微信群 及城市+单位+姓名； 3、申请加入者必须承诺:以实名、真实身份交流！ 群友入群后应马上修改群昵称，不接受实名规则免入，经一次提醒不配合的劝退。 律师署名方式：姓名+城市+单位简称或身份，如：段凤丽-北京天驰洪范所律师、 杨晓林---北京律师”；律师群昵称中,不得显示联系电话、律所具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩的文字。 公证员署名方式：姓名--城市+（单位简称）+公证员，如**---北京长安公证处公证员或**---上海公证员； 学者、学生署名方式：可采用学校简称+姓名，如“南师大赵莉”。 法官（检察官）署名方式：可采取省份（直辖市）法院+姓名的方式，江苏法院***，如果确有难处不愿意实名，可采取省份（直辖市）+法院+真实姓氏+法官的方式，如北京法院季法官，检察官署名方式相同。 4、尊重群友，未经允许、不得随意添加其他群友为个人好友； 5、基本设置： 如群消息过多，影响本人工作、学习及休息，可在手机右上角，点开群设置界面开启“消息免打扰”，定期浏览群信息、参与互动即可； 如群中有太多不熟悉的面孔：可在群系统设置界面打开“显示群成员昵称”； 6、本群群友来自于法律职业共同体较广泛领域，大家非常难得聚拢在同一平台上！群内律师所占比重较大，特别要注意维护自身形象，发言交流，要注意顾及他人感受，不要有任何人身攻击、贬低他人人格或由个案引申对其他群体的上纲上线的言行。 本群是专业群，除了春节等个别重大节日外，不允许在群内发红包；严禁闲聊、转发招聘、推销广告、心灵鸡汤等庸俗、垃圾帖子。 7、交流方式：本群鼓励、提倡群友开展婚姻家事法领域内的理论与实务研讨，本群定位为特定法律专业领域内的学术及实务交流群，非低级的当事人咨询群，群友不宜就过于具体的个案展开交流，应从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流。 群友在群内探讨交流问题的方式建议为，自己发现问题，先主动查找资料，一次性把基本案情叙述清楚，并注明自己的看法，能附上相应的法律法规法条及司法解释等依据最佳，抛砖引玉，希望再听取群友的意见和建议！如此这样，真正达到大家共同探讨、共同交流、共同学习、共同进步的本群建群目的！群友互动反馈也同样宜先思考，较系统阐述自己的观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免影响群友。 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“家事法苑”微信群管理员团队 2015年6月10日 |
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