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作者李永红，浙江工业大学律师学院执行院长，刑辩分院院长
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看到有一位刑事法教授在读同一本书（《自白的心理学》），联想到刑事司法实践中的诸多乱象，不禁有感而发。
刑事诉讼法禁止刑讯逼供、暴力取证，刑法宣布刑讯逼供、暴力取证为犯罪行为。刑事法如此规制侦查审讯中的不法行为，与其说是为了保护被追诉人的人身权利，还不如说是为了尊重人的意志自由：人既有说话的权利（表达的自由），又有不说话的权利（沉默的自由）。要测试一个社会人的自由程度，看看犯罪嫌疑人被告人的处境便可见一斑。
在法庭上执行公诉任务的检察官，面对被告人及其辩护律师关于非法证据排除的意见，总是会搬出最高检察院对刑事诉讼法的解释进行答辩（“人民检察院刑事诉讼规则”，最高法院的相关解释虽略有差异但基本相同）：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。“肉体剧烈疼痛、精神剧烈痛苦”成了判断刑讯逼供非法方法的标准。而何为“剧烈”，便成为控辩双方发生剧烈争议的话题，当然也是令担负裁判职能的第三方法官剧烈痛苦的一个问题。因为，如果认为某种审讯方法使人肉体或精神剧烈疼痛或痛苦，那么口供便被认为是非法方法取得而失去证据力，不能成为认定指控事实的证据；如果尚不算“剧烈”，即使讯问取证方法存在问题，那讯问取证方法最多被认为有“瑕疵”而不能排除口供的证据能力，也就是说，你的有罪供述能够成为认定你有罪的证据。
疼痛或痛苦，是人的神经、精神对来自外部的物理、言语刺激产生的生理、心理反应。有了讯问的同步录音录像，司法人员对嫌疑人被告人审讯有无打骂这些外部的刺激，证明并非难事，比如打了就是打了，骂了就是骂了，打人，是能量的输出，骂人是信息的输出，都会在录音录像中留下痕迹，可以用证据证明、还原打骂的事实。然而，一个人因为被打、骂而产生的生理反应（疼痛）、心理反应（痛苦），是否存在、程度如何，恐怕就很难判断了。这正是刑事诉讼法关于非法证据排除的规则，看上去很美、用起来很难的原因所在。如果一部在理论上很公正的立法不能在个案中有效地实施，那么法律的公正无异于画饼充饥罢了。
在目前的司法实践中，官方法律人（警察、检察官和法官）大都认为刑讯逼供明显减少了，而社会法律人（律师）却对非法证据排除的司法实务颇多不满。其原因除了前面所说的“剧烈疼痛或痛苦”是否存在以外，还有一个重要的问题被控辩审三方普遍忽略。这就是：在没有刑讯逼供等非法方法存在的案件中，嫌疑人被告人仍然做了虚假的有罪供述，即在没有被非法对待的情况下，无辜的被追诉人仍然供认自己有罪。
事实上的问题是，一个无罪之人，没有遭受物理的暴力（刑讯逼供）或心理的暴力（威胁恐吓），为何却会供认自己没有实施过的犯罪？如果无辜的嫌疑人基于某种利益而自愿供认其没有实施过的犯罪（如为了感情或金钱而为人顶包入狱），那还是可以得到解释的。但是，在没有任何利益因而也不自愿的情况下却违心供认没有做过的罪行，又如何解释？因此，接下来法律上的问题是，非法证据排除制度的宗旨，是为了遏止取证方法的非法，还是为了确保有罪供述的自愿？
法律的制定，制度的设立，不仅要站在创制者的立场追求逻辑圆满自洽，而且还得换位思考：无辜者除了法律规定的达到剧烈程度的生理疼痛和心理痛苦之外，是否还有第三种不得不违心供认的情形。
古今中外的刑事实践不乏这样的情形存在：审讯并未对嫌疑人造成剧烈的肉体疼痛和精神痛苦，然而，无辜的人却会在审讯中无奈地供认他根本没有犯下的罪行。日本有名的发展心理学家和法律心理学家浜田寿美男教授在其《自白的心理学》这本小册子中通过具体的案例，发现了普通人就是如此软弱的存在：刑讯逼供的案例越来越少，虚假口供却并未减少。“实际上，人即使没有拷问等直接暴力，也依审讯的状况非常容易做出自白。……大部分当事人都不是因为拷问而是因为屈于心理压力才供认了自己子虚乌有的罪行。嫌疑人被置于孤立无援的状态，倔强的审讯员们围住嫌疑人强求自白。当这种状况一直持续下去，嫌疑人又无法预期在自己身上将会发生什么事情时，很容易掉进虚假自白的深渊。”（作者该书中文版序）
在刑讯逼供等令人肉体剧烈疼痛或精神剧烈痛苦等非法侦讯方法尚未彻底杜绝的社会，或者在一些罪行累累却不愿供认又难以取得其他证据破案因而使被害人无法获得法律正义的社会，讨论这些无法归入“非法方法”的情形，多少显得有些奢侈。但是，法律人了解人性的软弱，避免与事实不符的非自愿供述成为定罪的证据，用足现有法律和政策，以免刑及无辜、确保司法公正，“取法乎上，得乎其中”，未尝不是一件值得重视的事情。
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