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作者蒋保鹏，供职于最高人民法院。原题：最小防范成本原则的意义和价值。 最小防范成本原则（the least-cost avoider doctrine, the cheapest avoider doctrine），是英美法中的概念，主要用于处理侵权法（tort law）和契约法（contract law）的问题。大陆法系主流法学中并无这个概念。 观念上，最小防范成本很简单，也符合直觉和常情常理：对于意外或者过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个义务。这是从社会整体利益角度考虑的结果。逻辑上，这是一个从“实然（positive）”到“规范”的法律原则，也就是经过尝试错误（trial and error）而自然形成的一种规则。实际的做法上或者行规里，会发展出群体共同接受的做法。因此，立法或司法过程中，也就应该采用这种立场，根据这种原则界定权利和义务，从整体而言是最优解。 举例说明： 例一，养狗人每天要遛狗，如何预防狗咬行人的危险发生？有两种方案：第一，给狗套口罩。这样，养狗人只需要支付很低的成本，同时行人负很低的注意义务（不去主动挑逗狗），就可以有效预防狗咬人的危险。第二，不给狗套口罩，那么行人——每一位路过的行人——都需要负较高的注意义务（要尽量躲着狗走，这样不仅增加行走的困难，而且会因为精力分散而加大遭遇其他危险的可能性，例如会因为注意看狗而撞到墙或柱子），相应的养狗人只是免去了戴口罩之累。两相比较，法律会要求养狗人给狗戴口罩，将避免狗咬人的风险的成本加诸养狗人而不是行人。 例二，发生在英国的一个案例。几个工人修马路下面的管线，路面坚硬，所以堆放了一些炸药，施工周围都用防护线围起，并且挂了警告标示：“炸药危险，请勿靠近”。中午时分，工人们都去吃午饭了，几个小朋友路过，好奇地用脚去踢炸药，结果引发爆炸，造成伤亡。本案中，防范危险的方式有两种，第一，让所有经过的行人都小心，仔细看警示牌并且远离这堆东西（谁知道这是炸药呢）。第二，午餐实行轮班，一批人去吃饭，另一批人留守，保证炸药旁边一直有工人看守。显然，第二种方式的社会总成本更低，所以法律应该将防范危险的义务赋予工人而非行人，发生事故应由工人承担责任。 最小防范成本原则将经济学上的成本概念运用到法律领域中，这在自然法学、实证法学之外，提供了另一种分析法律问题的范式。科斯、波斯纳等人创建的法律经济学，也是这个路径。科斯认为，当双方发生纠纷的时候，对于权利（产权）的界定，可以由“社会产值”（the value of social production）的角度判断：双方权利的界定，最好能使得社会的产值越大越好。也就是说，思考权利的界定和范围，不是从个人（天赋的）自由的角度，而是从社会整体角度斟酌，如何界定使得社会总资源越来越多。波斯纳所使用的概念则是“财富最大化”（wealth maximization）。不同于康德主张的绝对的善良意志，也不同于功利主义主张的“最大幸福”（Maximum Happiness），波斯纳思考的是，面对纠纷，如何处理可以使得社会的财富最大？这就必然要考虑社会整体的成本与收益，而不是从道德哲学、信念（beliefs）或者法教义学出发来确定当事人权利义务。波斯纳提出这个观点之后，广受批评，他不得不多次撰文，反复强调财富最大化的观点和道德哲学及价值体系之间是彼此呼应、互不冲突的，这也可以窥见理性的经济分析在道德的话语霸权之下的生存是如何困难。 最小防范成本原则的基础，并不是道德哲学，而是人类社会真实的生活经验。人际互动中，经过多回合、长时间的尝试，自然而然地演化出这个原则。因此，该原则是建立在扎实的实证基础（a positive basis）之上的。套用霍姆斯的一句话，法律的生命在于经验，而不是逻辑，更不是抽象模糊、人言人殊的道德哲学或者宗教神谕（这也是自然法学派没落的原因）。 生活的方方面面，都是由人的行为、人际互动构成的；降低交往成本，是人们生活、行为的主要动机之一。这种特质，也会自然而言地嵌入到法律规范中去。从成本——收益这种经济学的角度入手，可以较为容易地掌握法律条文背后的逻辑，知其然而且知其所以然，并可以一以贯之、以简驭繁，跨越各个法域，不啻为法律分析的利器。 |
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