|
文/辽宁昭明律师事务所劳动法团队 转载请注明出处
一、引言
2013年11月21日,最高人民法院公布《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（2014年1月1日起实施），规定要求各级人民法院在中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw）上统一公布生效裁判文书。自此，社会公众可以通过裁判文书网自由查阅裁判文书，此举无异于打开了“阳光司法”的第一道闸门。
劳动争议案件的司法实务，面临着无数的地方性法规、规章和规范性文件，是最具地方特色的一项裁判活动。针对同一个问题，不同地区的法院会有不同的观点，地区之间“同案不同判”情况频发，甚至在大连地区，劳动仲裁委员会、基层人民法院和中级人民法院也会出现“同案不同判”的情况。这无疑会给用人单位的劳动管理带来诸多困扰，有时甚至会感到“无所适从”。鉴于此，用人单位的HR有必要了解一线审判人员对争议问题所持的审判观点。
需要提请用人单位注意的是，以下四类裁判文书不在公开之列：（1）涉及国家秘密、个人隐私的；（2）涉及未成年人违法犯罪的；（3）以调解方式结案的；（4）其他不宜在互联网公布的。可见，涉及用人单位商业秘密的裁判文书亦在公开范围之内，如果裁判文书中涉及到用人单位不愿公开的信息，最好选择调解或和解的方式结案。
二、大连中院劳动争议案件数据分析
在中国裁判文书网“高级检索”页面，“关键词”一栏输入“大民五终字”，案件类型选择“民事案件”，“审理法院”一栏输入“大连市中级人民法院”，裁判时间为“2014年1月1日到2015年9月23日”，检索结果为1578条记录。
以上检索结果仅仅是经历“一裁二审”的劳动争议案件，再加上劳动争议仲裁委员会和基层人民法院阶段撤诉、调解、审结的案件，大连地区劳动争议案件的整体数量也比较惊人。
我们在以上检索结果中剔除了部分不服北三市（庄河、瓦房店、普兰店）人民法院判决的二审案件，按顺序选取了635份裁判文书作为分析样本，从争议类型、团体诉讼、单位行业分布、内外资、案件结果五个维度对样本进行分析。
（一）争议类型
在分析样本中，单一案件可能涉及多个争议类型。其中，劳动合同解除纠纷占比87%（554÷635），绝大多数劳动争议都源于劳动合同解除，解除争议通常会伴随着劳动报酬争议（加班费）、年假、保险待遇损失等争议。由此可见，员工离职环节的法律风险控制是HR和劳动法律师工作的重中之重。同时，在劳动合同履行过程中，也应注意规避风险，最大限度扼杀争议的发生。
（二）团体诉讼vs个体诉讼
我们把酿讼劳动者在3人以上的视为团体诉讼。样本中的所有团体诉讼，用人单位全部败诉，无一例外。团体诉讼主要集中在建筑施工、劳务派遣领域，多发于批量解除时。一旦遭遇团体诉讼，用人单位可能会面临致命打击，尤其是那些管理不规范的用人单位。在劳动争议不可避免时，需要审慎处理，降低引发员工集体行动维权等连锁反应发生的可能性，杜绝逞强斗气。
（三）争议单位行业分布
在我们抽查的635份裁判文书中，再随机选取282份裁判文书，对用人单位所属行业进行分析，争议多发前三甲的行业为：制造业（25%）、建筑业（16%）、批发零销业（16%），前述三大行业占据整个劳动争议的半边天；争议最少的三个行业为：信息传输、软件和信息技术服务业（IT业）、金融业、科学研究和技术服务业，其占比几乎可以忽略不计。饼状图中的其他行业包括农林牧渔、采矿业、住宿和餐饮业、金融业、房地产业、租赁和商业服务业等。
（四）用人单位性质（内外资）
在635份裁判文书大样本中，随机选取282份裁判文书作为小样本分析，内资企业为245家，占比87%；外资企业为37家，占比13%。抛开内资企业、外资企业数量因素，管理相对较为规范、较为守法，是外资企业劳动争议少发的主要原因。
（五）案件结果（胜诉、败诉）
在大样本中，用人单位作为上诉人的为275件（胜诉120件、败诉151件），上诉改判率44%；用人单位作为被上诉人的为360件（胜诉265件、败诉94件），上诉改判率26%。这些数据似乎折射出一个信息，二审法院对用人单位相对比较“友好”。
三、大连中院司法观点集成
鉴于劳动争议审理具有较强的地域性特点,用人单位HR有必要了解大连当地法院对劳动争议案件的司法观点，只要把握这些观点，才能更游刃有余预防用工风险。我们通过研判大连中院公开的裁判文书，提炼出如下司法观点：
（一）确认劳动关系
1.在认定劳动关系案件中，用人单位承担什么举证责任？
用人单位主张与劳动者不存在劳动关系的，应当提供员工名册、考勤表、工资明细等证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。【（2014）大民五终字第134号】
2.建筑施工领域发包方对包工头招用的农民工承担用工主体责任，是否意味着发包方与农民工之间构成事实劳动关系？
观点一：建筑工程发包方发包给不具用工主体资格的自然人，需承担用工主体责任，但此用工主体责任不能等同于双方已形成劳动关系，是否形成劳动关系，仍应以是否存在用工事实为判断标准。【（2015）大民五终字第230号】
观点二：承担用工主体责任即意味着存在事实劳动关系。有的判决同时还明确，确认劳动关系仅是从法律原理角度出发，作为劳动者申请工伤待遇的前提，劳动者不能以此向用人单位主张工伤保险待遇以外的其他劳动关系相关待遇。【（2014）大审民终再字第39号、（2015）大民五终字第763号、（2014）大民五终字第465号】
3．劳动合同与实际用工分离，用人单位如何确定？
签订劳动合同并不意味着一定存在劳动关系，用人单位的确定以实际发生用工事实为准。【（2015）大民五终字第56号】
4.连续两次签订固定期限劳动合同后，用人单位是否可以期满为由终止劳动合同？
用人单位在与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后，有选择期满终止或续订的自主权。【（2015）大民五终字第226号】
5．达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的“劳动者”与用人单位构成劳务关系还是劳动关系？
构成劳务关系。【（2015）大民五终字第607号】
（二）二倍工资
1．二倍工资的仲裁时效从何时起算？
观点一：从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。【（2014）大民五终字第300号、（2015）大民五终字第585号】
观点二：用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资责任应视为具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算。比如自2011年7月11日起至2012年6月10日应支付二倍工资，仲裁时效期间应当自2012年6月11日起至2013年6月10日止。【（2014）大民五终字第246号】
2．二倍工资基数如何确定？
双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，不含加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性报酬等项目。【（2014）大民五终字第300号】
3．劳动合同期满后继续工作但未续签劳动合同，是否应支付二倍工资？
合同期满未续签劳动合同形成事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。【（2015）大民五终字第138号】
4．未签订书面劳动合同超过一年后，用人单位是否支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资？
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。【（2014）大民五终字第1015号】
（三）劳动报酬部分
1.高管工资标准如何确定？
董事、监事的报酬由股东（大）会决定，国企高管的薪酬和住房补贴等福利待遇应经国资监管机构和人事主管部门批准，欠缺相关批准或决议的薪酬标准无效。【（2014）大民五终字第7号】
2.不定时工作制下，用人单位是否需要支付加班费？
如果用人单位经过行政许可审批实行不定时工作制，且已经合理安排串休，则无需要支付加班费。【（2015）大民五终字第102号】
3.“上24小时、休48小时”，是否需支付加班费？
在岗的24小时内，包括人体正常需要所花费的就餐时间等，并非都在持续工作，保安或视频监控人员，工作强度不大，合同若约定工作岗位，劳动者了解自己从事的工作岗位以及内容，并且愿意接受合同约定的岗位和工作制度，长期执行，劳动者未曾提出过异议，根据以上情况综合判断是否存在加班事实，进而审查是否应当支付加班费。【（2014）大民五终字第375号、（2015）大民五终字第53号】
4.劳资双方是否可以约定加班费计算基数？
劳资双方可以约定以基本工资即底薪作为加班工资计算基数，但基本工资不得低于最低工资标准。【（2014）大民五终字第914号】
5.劳资双方是否可以约定工资中包含加班工资？
可以，约定有效。【（2014）年大民五终字第322号】
6．用人单位实行“单休”，劳动者认可每月按满勤26天计算工资，是否还需支付加班工资？
劳资双方均认可劳动者每周工作6天，每月按满勤26天计算工资，即劳动者每月领取的工资中已经包含超过法定工作时间的加班工资，故用人单位无需另付加班工资。【（2014）大民五终字第224号】
7．拖延支付工资，加付25%的经济补偿金，是否需要经过行政前置程序？
观点一：无需行政前置。【（2014）大民五终字第243号】
观点二：劳动者未提交向劳动行政部门主张支付、劳动行政部门限期支付、用人单位逾期不支付争议款项的相关证据，用人单位无需支付25%的经济补偿金。【（2014）大民五终字第881、911号】
8．劳动关系中止履行期间，用人单位是否需向劳动者支付工资，并缴纳社保费用？
劳动关系中止履行，双方不享有和承担劳动法上的权利义务，用人单位无需向劳动者支付工资，且无需缴纳社会保险费用。【（2015）大民五终字第179号】
9．劳资双方均无法举证时，如何认定工资标准？
因工资发放的情况应当由用人单位承担举证责任，若用人单位未提供证据加以证明，且劳动者自述的工资标准亦无据认定，应以上一年度职工月平均工资确定劳动者的工资标准。【（2014）大民五终字第134号】
10．用人单位是否有权决定年终奖分配事宜？
年终奖制度是用人单位根据本单位经营特点和经济效益制定的，是用人单位内部工资分配自主权的范畴，用人单位有权决定年终奖考核分配事宜。【（2015）大审民再终字第30号】
11．未经劳动者签字确认的工资支付明细可否作为定案依据？
用人单位主张加班工资以每日110元的标准随工资按月发放，并提供了相应的工资支付明细，但该份证据没有劳动者的签字，无法证明用人单位已向劳动者支付了加班工资。【（2015）大民五终字第786号】
12．劳动者给用人单位造成经济损失，若用人单位扣除劳动者工资超过20%，如何处理？
用人单位应向劳动者补发超额扣除部分。【（2015）大民五终字第587号】
（四）劳动合同解除与终止
1.解除协议约定“互不追究任何责任”、“一次性解决”等类似内容是否有效？
观点一：虽然双方解除劳动关系时签订协议，约定“互不追究任何责任”，但与劳动者签订书面劳动合同、支付带薪年假工资等均系用人单位依法应承担的法定义务，不能以协议或约定的方式免除用人单位因不履行上述法定义务所应承担的法定赔偿责任。【（2015）大民五终字第72号】
观点二：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。【（2015）大民五终字第750号】
2.用人单位单方解除劳动合同后可否新增的解除理由是否可以作为判断解除合法性的依据？
不可以。【（2014）大民五终字第322号、（2015）大民五终字第501号】
3．未成立工会的用人单位单方解除劳动合同，但未提前通知上级工会，是否构成违法解除？
用人单位未成立工会，劳动者以用人单位单方解除劳动合同未提前通知工会为由主张违法解除的，不予支持。【（2014）大民五终字第244号】
4. 严重失职、重大损害如何认定？
总体把握原则：劳动合同约定、规章制度规定优先，没有约定或规定时，劳动争议仲裁委员会或者人民法院有自由裁量权。
案例一：劳动者（非司机岗位）驾驶单位车辆（生效判决认定为职务行为）发生交通事故，造成一死一伤，同等责任，单位以严重失职给单位造成重大损害为由解除劳动合同。中院认为，机动车属于高风险作业，职务行为的风险由用人单位单位承担，同等责任不构成严重失职。【（2014）大民五终字第807号】
案例二：某车间在2012年10月及2013年1月两次发生工伤事故，导致用人单位给予两位工伤职工二十余万元的赔偿。车间主任未尽到安全管理职责，对上述两起事故的发生负有直接领导责任，构成严重失职，给单位造成重大损害。【（2014）大民五终字第412号】
5．用人单位可否以关联单位的规章制度为依据解除劳动合同？
除非用人单位将关联单位的规章制度通过内部程序予以转化或认可，否则不应直接依据规章制度享有惩戒权。【（2015）大民五终字第534号】
6．解除劳动合同前，劳动合同未得以正常履行的，经济补偿金计算标准如何确定？
劳动合同解除前的一定期限内，劳动者没有上班，用人单位也没有发放工资，解除劳动合同前12个月的平均工资以大连市最低工资为准。【（2014）大民五终字第224号】
7．劳动关系跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施日，经济补偿金应如何分段计算？
（2008年1月1日前应补偿工资月数＋2008年1月1日后应补偿工作月数）×解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资。【（2014）大民五终字第224号】
8．劳动者请假长期未归，用人单位是否可以依据规章制度的规定，以旷工为由直接解除劳动合同？
劳动者因私请假，用人单位知晓劳动者停止工作的事由。劳动者长期未归，若用人单位拟以旷工为由解除劳动合同，需要求劳动者限期上班，或对劳动者的旷工行为进行过其他违纪处理。否则，会被认定为违法解除。【（2014）大民五终字第224号】
9．劳动者拒绝单方调岗，是否属于不服从单位工作安排？
用人单位在未经协商一致的情况下变更劳动者的工作岗位，劳动者拒绝到新岗位工作，不属于不服从单位工作安排，单位据此解除劳动合同构成违法解除。【（2015）大民五终字第338号】
10．劳资双方均无证据证明劳动合同解除原因时，如何认定？
用人单位和劳动者就劳动合同解除原因各执一词，用人单位认为系劳动者辞职，劳动者认为系用人单位违法解除，但均未提供证据证明各自的主张，此时可视为由用人单位提出解除动议，双方协商一致解除劳动合同。【（2015）大民五终字第488号】
11．劳动合同约定因工作需要用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位，劳动者拒绝配合的，视为不服从工作安排，用人单位是否有权予以惩戒?
双方当事人签订劳动合同补充协议，约定用人单位根据工作需要，可以临时（期限不超过3个月）调整劳动者工作岗位，劳动者应当服从，双方无需重新签订劳动合同。用人单位临时调派劳动者到其他工作岗位时，若劳动者不服从管理，用人单位有权予以惩戒，构成严重违反单位规章制度的，用人单位亦可解除劳动合同。【（2015）大民五终字第727号】
12．劳动者在解除原因为“协商一致”的解除劳动合同证明书上签字，是否可以认定劳资双方协商一致解除劳动合同？
可以。【（2014）大民五终字第171号】
（五）社会保险部分
1.停工留薪期期限如何确定？
以医嘱为准，若医嘱建议休息时间超过12个月，应经大连市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，或举证证明停工留薪期满12个月后仍在接受工伤医疗。工伤职工在医嘱建议的休息时间内，其伤情经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残的，停工留薪期应于伤残等级评定结论作出之日届满。【（2014）大民五终字第843号、（2015）大民五终字第69号】
2.劳动者不满法定退休年龄，是否有权要求未依法缴纳社会保险的用人单位赔偿其基本养老保险待遇损失？
不满法定退休年龄，不符合按月领取基本养老金的条件，无法举证证明实际产生的养老金损失，不予支持。【（2015）大民五终字第80号】
3.社保经办机构不能补办社会保险手续的举证责任由谁承担？
用人单位未为劳动者缴纳社会保险，用人单位应否承担赔偿责任需查明社会保险经办机构能否为劳动者补办社会保险手续，考虑到劳动者的举证能力，法院不宜简单的将证明社会保险经办机构不能补办的举证责任完全分配给劳动者。【（2015）大民五终字第131号】
4.补缴社会保险争议是否属于法院受案范围？
用人单位不按法律规定为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求缴纳的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。【（2015）大民五终字第382号】
5．劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，用人单位是否应继续为劳动者缴纳社会保险费？
劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。【（2015）大民五终字第179号】
6．用人单位以工伤职工严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，是否应支付一次性伤残就业补助金？
适用《社会保险法》第三十九条第（三）项规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。【（2015）大民五终字第22号、114号】
7．劳动合同期满终止后，因社保停缴导致劳动者无法享受一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，工伤职工是否可以要求原用人单位赔偿损失？
用人单位在劳动关系存续期间已足额为工伤职工缴纳了工伤保险的前提下，且劳动合同期满合法终止，工伤职工无权要求用人单位赔偿因社保停缴而导致的工伤保险待遇损失（补缴后可以继续享受待遇）。【（2015）大民五终字第51号】
8.未参加工伤保险的，用人单位可否以商业保险理赔的医疗费抵销其应承担的工伤医疗待遇？
用人单位为劳动者投保的意外伤害保险属商业保险，受益人是劳动者，是自愿性、补充性的，用人单位为劳动者投保属于一种员工福利，不能因此免除或减少用人单位的工伤赔偿义务，但工伤医疗费不可以兼得。【（2014）大民五终字第736号、（2015）大民五终字第91号】
9.第三人侵权赔偿和工伤保险待遇是否可以兼得？
用人单位以外的第三人侵权造成的劳动者人身损害，劳动者被认定为工伤后，劳动者既对第三人享有人身损害赔偿请求权，也享有工伤保险赔偿请求权。因二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥，但医疗费不可以兼得。【（2014）大民五终字第162号、（2014）大民五终字第736号】
10.超退休年龄职工，在工作岗位突发疾病经抢救无效死亡，是否构成工伤？
不构成工伤，用工单位因未履行及时救助义务需按其过错程度承担相应的人身损害赔偿责任。【（2014）大民一终字第259号】
11.农民工工伤保险费缴纳基数由官方统一确定，若该基数低于工伤职工的实际工资标准，工伤职工是否可以要求用人单位赔偿工伤保险待遇差额损失？
用人单位依据官方确定的固定工伤缴费基数为农民工缴纳工伤保险费，即使缴费基数低于实际工资金额，用人单位也无需赔偿工伤保险待遇差额。【（2014）大民五终字第889号】
12.社保报销范围之外的工伤医疗费用由用人单位承担，还是由工伤职工个人承担？
用人单位足额为工伤职工缴纳工伤保险，并在工伤事故发生后1个月内申请工伤认定，对于不属于社保报销范围的费用，应由工伤职工自行承担。【（2014）大民五终字第269号】
13.工伤职工异地就医发生的医疗费用如何承担？
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医。经医疗机构出具证明，或报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合工伤保险条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。【（2014）大民五终字第127号】
14.非因工死亡待遇如何确定？
职工非因工死亡的，按本市上一年度3个月的月社会平均工资发给丧葬补助费，按上一年度本市10个月的月社会平均工资发给其直系亲属一次性救济费。符合供养条件的直系亲属按月领取的救济费标准，按照企业所在地居民最低生活保障标准执行，并随当地居民最低生活保障标准调整而相应调整。【（2014）大民五终字第441号】
15.工伤复发医疗待遇如何确定？
工伤复发的治疗应当经过工伤保险待遇相关部门审核后方可享受工伤复发的待遇。劳动者仅提供住院病历及其购买药品的收据来证明系工伤复发，但未提供相关部门确认工伤复发的证据，不足以证明劳动者住院及买药所花费系因其受工伤所产生，其关于工伤复发医疗待遇的诉请无事实依据不予支持。【（2014）大民五终字第102号】
16．未经工伤认定，工伤职工是否可以迳行通过诉讼要求工伤保险待遇？
因劳动者所受伤害未经工伤认定，故劳动者主张停工留薪期工资无法律依据。【（2015）大民五终字第568号】
（六）其他
1．专项培训如何认定？
用人单位未提供证据证明劳动者被派往的单位具备相关专业培训资质，亦未证明其为劳动者支付了具有凭证的培训费用，且双方对培训费用未作具体约定，因而无法证明其为劳动者支付的差旅费、住宿费及异地补助是因专业技术培训而产生的用于劳动者的直接费用，因此不适用劳动合同法第二十二条关于服务期内违约金的规定。【(2015)大民五终字第221号】
2．用人单位因组织机构变动而调整劳动者工作岗位，属于单方调岗还是行使用工管理权？
用人单位为生产经营所需要，对公司的组织机构进行变更调整，劳动者拒绝到新岗位上班。公司以劳动者不服从安排为由免去管理职务并取消相应的职务工资，这是用人单位正常的企业管理行为，并非是对劳动合同内容的实质改变，原合同应继续履行，劳动关系并未解除，并不违反法律规定，是合法行为。【（2015）大民五终字第98号】
3．带薪年休假工资的仲裁时效期间何时起算？
年假工资非劳动报酬，属于福利待遇，每个年度未休年假工资的仲裁时效期间从次年开始计算。【（2014）大民五终字第843号】
四、结语
本报告由辽宁昭明律师事务所劳动法业务团队制作，并拥有全部知识产权，欢迎朋友圈转发，微信公众平台转载需经昭明律师授权。
昭明律师劳动法业务团队由资深的劳动法专业律师组成，专为企业定制优质、高效的专项劳资法律顾问服务，企业可以根据自身具体情况和用工规模选择不同的服务产品，包括但不限于：A.劳动管理 “健康检查”，编制《风险评估报告》；B.根据不同类别员工的管理需求，设计不同的劳动合同条款及合同管理制度；C.结合企业现状和发展规划，制定、完善劳动规章制度，优化劳动管理流程；D.设计、完善劳动管理流程配套表单；E.制作《风险防控操作指导手册》；F.提供专项劳动法培训;G.协助企业建立民主协商机制，组建工会组织；H.法律咨询；I.争议解决。
|
|
|
来自： xiaopingida > 《劳动法》
