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作者：庐州判官，法官之家特约撰稿同事 来源：微信公号'庐州判官' 作者赐稿，在此致谢！转载请注明出处。
那个备受关注的千古难题，司法部答案认为弃母救女友要入罪。
让我们再看下原题C项：
“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。
为将本案引向深入，现不改变案例本质，我将人物调换如下：
“甲在有人落水之际，能救出儿子，但为救出邻居小孩而未救出儿子。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。这个改动，自然不影响定性，想必大家对此应该没有什么异议。
显然，在改编后的案例中，甲就是当代胡文传活生生的原型。
现在，按照P教授的理论，以及D大律的观点，或者昨晚官方参考答案，公安机关要依法追究第三届全国道德模范胡文传不作为犯罪的刑事责任。
然而，不管是涉嫌不作为的遗弃罪，还是涉嫌不作为的故意杀人罪，试问要求追究胡文传刑责的结论是不是反人性的？这个结果有又有几个正常人能够接受？完全不考虑其它因素而只根据刑法理论上关于不作为犯罪的构成要件来认定是否妥当？
我不知道，如果公安对胡文传立案侦查，如果检察院对胡文传提起公诉，如果法院对胡文传作出有罪判决时，试问这些公检法办案人员能下得了手吗？
我不知道，那些认为C项正确的人，如果有机会从事实务会不会下手。我只知道，如果这个案件在我手上，我是无论如何也不会把胡文传送进监狱里的。
因此，徐松林教授认为：“法律未规定当近亲属和其他的人同时遇到危险的情况下一定要救近亲属，甲不会因为救了女友或者是路人而没有救近亲属就构成不作为的犯罪”。对这个观点，我完全表示赞同。
还有，在汶川大地震中，有许多舍弃亲人而选择先救素不相识之人的英雄，难道我们要追究这些让人热泪盈眶的英雄们的刑事责任么？
而且，法律读库和法眼观察这两个法律公号，在昨天推出的问卷调查中，绝大多数法律人都不认为C项是正确的，即使在答案公布之后亦是如此。
但是，相对抽象后案例干瘪瘪的描述，现实生活本身要远远复杂和精彩的多。
现实生活中的落水难题，远非简单的先救谁的问题，要考虑到现场的各种情况。例如：哪个不会游泳？哪个离得近些？哪个能坚持的时间长一些？先救哪个相对比较容易？
而且，各人在施救者心中份量的轻重，也不能完全以有无救助义务来衡量。试想，实务中的C项有没这种可能，甲与女友同居多年，共育两子未领证，相互扶助感情深。母亲则多年未见，从小抛弃甲与人跑了，母子之间感情淡漠。此时，难道还认为先救女友是不道德的吗？
这个“千古难题”，涉及法律义务、道德义务，涉及紧急避险、义务冲突、期待可能性，涉及法律和道德的调整范围等一系列复杂问题。而这些疑难问题，绝不是哪一个法条可以回答的，也不是哪个法学理论可以完美解释的，更不是区区一个考试的参考答案就可以一锤定音的。
千百年来，我国缺乏安全感的女人，总喜欢问先救谁来考验心上人。现在，当真的以刑法的视角，来审视男人行为是否入罪时，你会突然发现这很可能是一个现代中国版的洞穴奇案。综观洞穴奇案，无数才人写了无数的文章来探讨，六十多年来一直是没有标准答案的。
今年的司法考试，恰好把这个问题淋漓尽致的展现出来。尽管，出题者可能没想那么多，也没想到设计这个选项会引起舆论那么强烈的关注。可是，出题者把这个准洞穴奇案，以非黑即白的选择题形式出现，并给出了所谓的官方参考答案，这岂非可笑至极？
其实，结果已经不重要。只是，如果一种法学理论不接地气，其得出的结论是反人性的，其得出的结论明显违背社会生活的一般常理，其得出的结论明显违背绝大多数普通人的法感情。那么，请问这个理论是否要修正，是否还有坚持的必要？
最后，再次强调一言送给答案制定者：闭门造车的理论只会误导司法实践，抽象的正义要从活生生的现实社会生活中去寻找和发现。 |
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