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一、基本案情 2009年3月份,犯罪嫌疑人陈某和同学王某合伙开设药店。药品经营许可证和工商登记许可证的负责人为王某,但王某并未参与经营活动。陈某在经营药店期间,在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证的情况下,一直冒用王某的姓名,为就诊病人看病、输液。2009年4月,卫生行政部门以该药店没有医疗机构执业许可证开展输液业务,责令停止执业活动,罚款500元;2009年8月以“王某”没有取得医疗机构执业许可证而擅自开展诊疗活动,责令停止执业活动。犯罪嫌疑人陈某仍继续非法行医,于2010年5月被卫生行政部门查获但未作行政处罚,2010年12月被公安机关查获。 二、分岐意见 第一种意见认为,犯罪嫌疑人陈某的行为不构成犯罪。理由是,2009年4月行政处罚的对象是药店而非个人,处罚的违法行为是无证输液行为。根据《执业医师法》的第二十一条之规定,医师的执业活动界定为医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案。输液属一般医疗护理行为,不能等同于非法行医。这次行政处罚中,陈某既不是行政相对人,药店也不是因非法行医被处罚,不能认定陈某因非法行医被行政处罚一次。2009年8月,陈某非法行医被处罚时,冒用王某的姓名,过错在陈某,可以认定陈某因非法行医被行政处罚一次。陈某非法行医行为未造成严重后果,因非法行医被卫生行政部门行政处罚一次后继续非法行医,不能认定陈某非法行医的情节严重。 第二种意见,陈某的行为构成非法行医罪。虽然本案不能认定陈某因“非法行医被卫生行政部门处罚两次后,再次非法行医”,但综合本案的情节,可以认定陈某非法行医行为有“其他情节严重的情形”,应以非法行医罪追究其刑事责任。 三、争议焦点 如何认定非法行医罪中的“情节严重”的情形? 四、评析意见 笔者同意第二种意见。 非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。本案犯罪嫌疑人陈某客观上未取得医生执业资格,冒用他人的姓名,擅自开展诊疗活动,侵犯了医疗管理秩序和他人的生命健康权,其行为无疑属非法行医。 非法行医罪属情节犯,即情节严重的非法行医行为才构成犯罪。本案的焦点也正是陈某非法行医的行为是否属情节严重。如何认定为“情节严重”,最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:“具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’:(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。”《解释》前四项分别从危害后果、社会危险性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形。本案确实不具有以上前四种情形,笔者也同意第一种意见对本案不具有《解释》第四种情形的分析意见。但《解释》还规定了第五种情形:“其他情节严重的情形”,笔者认为本案可以认定具有“其他严重情节”。理由是:1、法律和司法解释不可能穷尽列举或预测一切可能的情形,所以一般在列举的同时,也使用了概括性或原则性的条款,作为“兜底条款”,以严密法网、堵截漏洞,达到法律涵盖范围的最大化,增强法律规范的适用性。司法实践中,应该正确理解和适用兜底条款。既不能随意解释、滥用兜底条款,又不能对兜底条款弃之不用。具体而言,当某种违法行为不具有法律或司法解释所列举的几种情形时,如果该法律条文或司法解释有兜底条款时,应当进一步分析该行为是否符合兜底条款所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一,就是将案件具体情形与法条已明确所列举的其他情形进行同类对比,如果内涵和外延接近,情节基本相当,就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。2、本案情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具可比性,但可与第四种情形的进行同比。《解释》规定的第四种情节严重的情形——“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”,其本质是犯罪嫌疑人明知故犯屡教不改,主观上比较恶劣。《解释》之所以这样规定,就是因为屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源之一。行为人在被行政处罚两次以后,明知其行为扰乱医疗秩序和社会治安,仍然无视人民群众的生命健康权,因利益的驱动再次非法行医,说明其主现恶性大,社会危害性也很大,有必要视为“情节严重”。其他不少罪名也有类似的司法解释。本案的实际情况是,经过公安机关侦查,有证据证明犯罪嫌疑人陈某从经营药店之初就开始非法行医。2009年4月,卫生行政部门只对药店的无证输液行为进行处罚,陈某并未因非法行医被行政处罚,这是卫生行政部门的过失。但当时接受卫生行政部门调查、接收处罚决定书、缴纳罚款的是陈某本人;无证输液行为尚且违法,举轻明重,遑论无证诊疗行为。可以认为当时陈某已经受过一次教育了,明知其行为扰乱医疗管理秩序。但陈某明知故犯,继续非法行医,于2009年8月被责令停止执业活动。接受调查和处罚时也是冒用王某的姓名,主观上明显还具有逃避管理和处罚的目的。陈某屡教不改,于2010年5月和2010年12月两次被发现继续非法行医,非法行医的时间持续一年多。 从以上事实经过来看,陈某的行为客观上与“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”类似。陈某的主观性恶性及行为的社会危害性与“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的”情形相比,有过之而无不及。综上所述,陈某的行为应视为有“其他情节严重的情形”,依法应以非法行医罪追究其刑事责任。 (作者单位:福建省仙游县人民检察院) |
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