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以国有土地使用权设立抵押来获得银行贷款是一种常见的融资方式。实务中需要注意的是，以土地使用权设立的抵押应及于地上建筑物。《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 案情简介： 2008年1月，浙江某有限公司（下称“浙江公司”）与中国农业银行缙云县支行（下称“缙云农行”）签订借款合同，约定浙江公司于2008年8月10日前偿还所欠缙云农行410万元贷款及利息，以其坐落于缙云工业园区的地号为8-19-208（0）、土地使用权证书号为缙国（2008）号080190004的土地使用权抵押。根据该合同，浙江公司于2008年1月31日在缙云县国土资源局办理了土地使用权他项权利登记手续。当时，浙江公司在抵押土地上已有建成的建筑物，但这些建筑未办理房产所有权的产权登记，亦未办理抵押登记。2008年8月15日，缙云农行向缙云县法院起诉浙江公司，要求偿还债务。经法院主持调解，双方达成（2008）缙民初字第1133号民事调解书，确定浙江公司应于2008年8月25日前偿还缙云农行410万元及利息，并以其坐落于缙云工业园区的地号为8-19-208（0）、土地使用权证号为缙国（2008）第080190004号的土地使用权承担抵押责任。 后来，缙云县法院在执行被执行人浙江公司系列案件过程中，委托浙江某拍卖有限公司丽水分公司拍卖浙江公司坐落于缙云工业园区的房地产，拍卖所得690万元。但以浙江公司为被执行人向法院申请执行的案件标的额总共为1,443.5413万元，拍卖所得款不能清偿全部债权。缙云县法院于2009年4月8日作出（2008）缙民执字第188-1号执行分配方案，将拍卖所得款690万元在扣除案件的诉讼费、执行费、评估费等费用后，对被执行人浙江公司所欠的劳动工资以及设有抵押权的缙云农行债权以拍卖时评估的土地使用权价值267.32万元和拍卖成交时土地使用权增值部分35.0385万元，共计302.3585万元优先予以分配。对缙云农行的债权优先受偿不足部分和其他普通债权按照比例受偿，在普通债权案件可分配款额中，缙云农行可得33.6万元。 在预分配方案公示期间，缙云农行对方案提出执行异议，认为缙云农行享有的抵押权优先受偿范围应为土地使用权及地上建筑物价值，而不仅限于土地使用权评估的价值和拍卖成交的增值部分，方案于法不符。得知缙云农行对分配方案的异议后，李某与其他三个债权人对缙云农行的执行异议提出执行意见书，认为抵押财产应仅限于土地使用权，缙云农行的异议不成立。 缙云农行遂以以上四债权人为被告，向缙云县法院提起诉讼，要求确认其对浙江公司的执行分配方案异议成立。 审判结果： 法院经调查认为，浙江公司在向原告缙云农行借款并以其土地使用权抵押时，该公司地上建筑物已经建成，依照《物权法》第一百八十二条、《担保法》第三十六条规定，该公司地上建筑物已随着土地使用权的抵押而抵押。 法院进一步认定：缙云农行就浙江公司借款合同纠纷起诉后，在审理过程中，经法院主持调解与浙江公司达成了调解协议。（2008）缙民初字第1133号民事调解书只确定了浙江公司以其抵押的土地使用权对借款承担抵押责任，未确定以浙江公司房产承担抵押责任。该调解协议的内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，也不损害国家、社会公共利益和他人的合法权益，体现了当事人自由处分自己的民事权利的原则。因调解协议所确定应当承担抵押责任的财产未包含浙江公司的地上建筑物，表明缙云农行已放弃了对浙江公司地上建筑物的抵押权利，故缙云农行对浙江公司地上建筑物不再享有优先受偿权。 遂判决： 驳回原告中国农业银行缙云县支行的诉讼请求； 案件受理费3.96万元，由原告中国农业银行缙云县支行负担。 朗山点评： 1、房地一体抵押是法定制度，“房随地走、地随房走” 《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《担保法》第三十六条规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”所以，我国实行的是房地一体流转制度，“房随地走，地随房走”，而且法律对这一流转方式的规定为强行规定，如果当事人只约定房、地中一部分抵押的，另一部分也会视为抵押。 在实务中，经常出现的情况是“分别抵押”，如一方当事人将建设用地使用权（地上建筑物）抵押给甲银行取得贷款，之后又将地上建筑物（建设用地使用权）抵押给乙银行。那么，这种情况下，这两次抵押是否有效呢？实际中，这两次抵押一般会被认定为是有效的。根据《物权法》一百八十二条规定，建设用地使用权（地上建筑物）抵押给甲银行之后，地上建筑物（建设用地使用权）也会被视为抵押给甲银行。所以，第一次抵押之后形成的法律关系是，甲银行获得建设用地使用权和地上建筑物的抵押权，但地上建筑物（建设用地使用权）抵押权没有进行登记。根据《物权法》第一百九十九条和《担保法》第三十五条的规定，我国允许就财产价值大于所担保债权的余额部分再次设定抵押（复合抵押、余额抵押或再抵押）。所以，第二次抵押之后形成的法律关系是，乙银行在地上建筑物和建设用地使用权上再次设定抵押，但建设用地使用权的第二次抵押没有进行登记。因此，分别抵押的情况实际上是房产和地产上的复合抵押。在抵押权实现的问题上，《担保法》第五十四条和《物权法》第一百九十九条规定，抵押权已登记的先于未登记的受偿。若甲银行实现抵押权时，建设用地使用权价值不足以偿还债款，甲银行可以对地上建筑物的拍卖所得优先受偿。但由于乙银行对地上建筑物的抵押权属于登记的抵押权，具有优先性，所以甲银行受偿前应当提存担保乙银行债权的价款部分，仅就提存后剩余部分进行优先受偿。同样，如果乙银行对建设用地使用权实现抵押权，也需要先提存担保甲银行债权的价款部分。可见，分别抵押实际上是在地上建筑物和建设用地使用权上设置复合抵押，并不是对房地一体抵押的否定，而是对房地一体抵押的灵活理解运用。 本案中，虽然双方只约定以建设用地使用权抵押，但根据法律规定，地上建筑物也应该在抵押的范围之内。 需要注意的另一个问题是，房地一体抵押与抵押实现时房地一起拍卖不是完全对应的。《物权法》第二百条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”在时间上，从抵押权设定到抵押权实现是有一段时间间隔的。在这段时间间隔中，已经设立抵押权的土地上可能会出现新的建筑物。以抵押权设定时这一时间点为界，建设用地使用权抵押及于设立时已经建成的建筑物，但不及于设立之后新建成的建筑物，因此，建设用地使用权抵押权设立后新建的建筑物不属于抵押财产。但是由于土地和地上建筑物具有主体上的不可分性，当建设用地使用权拍卖转让时，包括新建建筑物在内的所有地上建筑物也必然要求转让至同一主体，所以，拍卖转让的地上建筑物中会包含着不属于抵押财产的新建建筑物。拍卖后，抵押权人对新建建筑物拍卖所得不享有优先受偿权。 所以，应当注意房地一体抵押与房地一体拍卖是不一样的，特别是拍卖中可能含有新建的建筑物，不能把新建的建筑物也当作是抵押的建筑物。 2、调解协议推定缙云农行放弃地上建筑物抵押权值得商榷 当事人通过签订合同来设定抵押权，是一种商事安排，应当符合《物权法》的相关规定，所以，即使合同中没有明确约定，土地使用权抵押也包含了地上建筑物的抵押。但调解协议中，法官认为若没有明确土地使用权抵押包含地上建筑物，则视为是抵押权人放弃了地上建筑物抵押。这种理解似与前述法官在合同中的解释及物权法的规定有所冲突。 实际上，能否将合同没有约定建筑物抵押视为放弃权利，应当具体分析调解时的情况。若调解时，土地使用权抵押权人已经明确知晓自己对地上建筑物拥有抵押权，那么调解协议中没有约定建筑物抵押，可以认为是抵押权人放弃抵押。但如果抵押权人本身不知晓或者认为土地使用权抵押当然包含建筑物抵押，那么，法官在调解协议中做出这种推定就是不合适的。 法官做出推定放弃权利的裁判，应当写明调解时抵押权人的权利知晓情况，否则容易产生争议。 更多相关文章，请登录朗山案例 |
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