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2012年3月14日第一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第十三条规定：“将第四十二条改为第四十八条，修改为：‘可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。’”该条修改引发了两点重要变化：一是法定证据概念从事实说修改为材料说；二是电子数据被正式纳入法定证据种类。
一、电子证据立法的重要意义 电子证据成为刑事诉讼法法定证据，具有丰富证据形式、完善证据法体系和指导司法认证活动的重要意义。 （一）电子证据立法对证据法体系的意义 长期以来，我国电子证据的定位一直没有达成共识，难以确定电子证据的归属和地位。从现行法律角度看，我国证据法体系并未包含“电子证据”概念，其法律体系基础仍是书证、物证、视听资料等七种法定证据形式。我国没有独立的证据法，有关证据的规定散见于三大诉讼法和最高法院的司法解释当中。现有法律规范并未明确使用“电子证据”用语，所涉及的计算机数据、电子签名、数据电文等概念均只是电子证据的某一方面表现形式，无法代表整个电子证据概念。将电子证据拆分归属于传统的七种证据当中，类推适用传统的证据规则的做法，已经不能准确地对电子证据进行认定，加之对电子证据理解的争议，有时使简单的案件复杂化，不利于司法活动的顺利进行。因此，有必要对电子证据的独立性进行认可，单独对电子证据进行法律定位，根据电子证据的内在本质和外在表现形式的具体特点，制定独立的证据采集规则、运用规则和审查认定规则，并与其它传统证据一起，包含在我国的证据法律体系之中。此次电子证据的立法发展，将有利于我国证据法律体系的完善。 （二）电子证据立法对司法实践的意义 电子证据的立法定位能够对司法实践产生有力的影响。电子证据是信息时代的产物，它是伴随着计算机技术的产生、发展而出现的，是计算机技术在法学领域的反映。人们在享受计算机技术带来的便利的同时，由电子交易产生的大量电子化信息开始形成一种前所未有的全新的证据形式，即电子证据。法律作为调整人们社会关系的工具，不得不逐渐接受和使用电子证据。 1.立法定位对司法人员的影响。对电子证据科学合理的定位，可以使司法人员形成对电子证据的正确认识，提高对电子证据的重视程度，转变对电子证据少用、慎用、避之不用的错误态度。当今时代，计算机技术、网络技术已经开始渗入证据制度研究，但司法人员多为非计算机专业人员，普遍缺乏计算机专业知识，对于种类繁多的电子证据只能根据现行法律，套用传统，拘泥形式，不能正确适用法律推理。落后的司法实践已经无法适应“数字化社会”发展的要求，因此，研究电子证据，尽快建立起一整套电子证据的证据规则，有助于消除司法实践唯传统论的误区，有助于促进计算机专业知识在司法实践领域内的普及，加深司法人员对专业技术的理解，及时化解我国信息化社会进程中的纠纷，保障我国经济社会健康有序运行。 2.立法定位对司法机关取证、查证和认证等活动的影响。从现有电子证据有关法律规定来看，我国合同法中把传真、电子邮件等数据电文认定为书证。最高法院关于民事诉讼和行政诉讼的司法解释则把计算机数据归为视听资料。在缺乏电子证据法律规定的情况下，司法机关在办理涉及电子证据案件时的普遍做法是根据合同法和司法解释的规定，遵循传统的证据收集方法和书面审查方法运用电子证据，要求当事人提供电子证据必须提供原件或原始载体。但作为一类高科技新型证据，很多时候对于电子证据的采集并不能按照传统的证据收集方法进行，传统的书证可以提供原件，而如何区分电子证据是原件还是复制件，无论从技术上还是法律上来讲都是一大难题。 二、电子证据的概念界定 1.英美立法现状 在英国，电子证据被根据电子设备的作用划分为以下三种类别：完全由计算机本身生成的证据，如银行自动取款机产生的交易记录，这种为实在证据（Real Evidence）；由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料，如划款的信息，一般被视为传闻证据；由计算机对人类输入的信息进行运算处理得来的混生材料，这种是实在证据和传闻证据的混合体，即衍生证据（Derived Evidence）。在美国，电子证据被认为不是一种独立的证据。美国把计算机记录（Computer Record）按其产生方式划分为：计算机存储记录（Computer-stored Record）与计算机生成记录（Compute-generated Record）。前者是指电子形式表现出来的书面材料，如 E-mail。后者是指不经过人手而由计算机程序输出的信息，如自动取款机凭条。 2.我国学界理论观点 我国很多学者对电子证据概念进行了阐述，徐静村教授认为“电子证据是在网络犯罪行为实施过程中，计算机或计算机系统运行时产生的，以其记录的内容来证明案件事实的信息数据”。 毕玉谦博士认为“电子证据，是指在计算机或者计算机系统运行过程中储存的数据和资料证明案件事实的一种证据方式”，并指出电子技术是“在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或者类似的性能”。 何家弘教授认为电子证据“宜采用广义的界定方法”，是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。 总体来看，由于缺少立法参照，学界关于电子证据概念观点不一，尚未达成共识。 3.本文对电子证据概念的界定 本文认为，应当以修改后的刑事诉讼法规定为基点来界定电子证据的概念。对于概念而言，内涵越小则外延越大，外延越大则包含的内容越多。此次修改的刑事诉讼法适用了“电子数据”一词来描述电子证据，表明立法对电子证据持广义的态度。从证据类型规定来看，立法也并没有对电子数据与视听资料等其他证据类型的交叉重合部分进行划分，可见为了适应科技发展产生的新情况，立法是将电子数据作为兜底性条款使用的，目的是为了能够使不断出现的新型电子证据被纳入到刑事诉讼中来。由此，对于电子证据的概念界定也应当采用广义宽泛的定义，使得概念外延尽量扩展，实现立法意图。结合修改后的刑事诉讼法规定，本文认为电子证据是指以电子数据形式存在的，可以用来证明案件情况的一切材料。电子数据就是基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。电子数据最终都可以被还原为用1和0描述的计算机语言。 三、电子证据的司法认证侧重点 电子证据写入刑事诉讼法之后，如何在审判活动中进行认证成为重要问题。本文认为，电子证据作为证据形式的一种，其证据资格同样遵循证据法的总体要求，需要具有客观性、相关性和合法性，在证据属性方面电子证据与其他证据种类没有区别。需要予以关注的是由于电子证据自身特点造成的有别于其他证据种类的证明力要求和认证活动要求，主要包括以下几个方面： (一)可靠性的审查 由于电子证据可能处于一种亦黑亦白灰色状态，无法按照“非真即假”的逻辑进行简单处理，因此应当格外注重对电子证据可靠性程度的审查。首先，在电子证据的生成环节要考查数据电文是怎样形成的。“如数据电文是在正常的业务中按常规程序自动生成还是人工录入的，自动生成数据电文的程序是否可靠;由人工录入数据电文时，录入者本身是否具有合法资格，是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。” 其次，要考察电子证据生成的环境系统。环境系统就是指电子证据产生及存储、发送、接受等活动的软硬件环境、人际环境等复杂环境所形成的完整系统。电子证据总是存储在特定的载体上的，外部环境对电子证据的真实性影响巨大。我们要审查电子证据生成、存储、传输的程序、系统、网络状态是否正常可靠和稳定，要排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况的存在。 (二)完整性的审查 不同于其他证据形式，电子证据本身以及生成该电子证据的系统具有完整性。联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定:“本文第1款(b)项的目的，(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。”这里的电子证据的完整性是指数据电文的内容完整性。本文认为对于电子证据完整性的审查方式可以归纳为: 1.如果电子证据自形成之时起，其内容一直未被改动，则具有完整性。对电子证据的内容进行的必要添加，并不影响其完整性。2.如果能证明其符合以下情况的，可以推定其具有完整性:（1）电子证据所依赖的计算机系统或类似设备在所有关键时刻都处于正常运行状态的，或者所依赖的计算机系统或其他设备在关键时刻虽不处于正常运行状态，但其不正常运行的事实并不影响电子记录的完整性。（2）由控方或辩方记录或保存，而举出该电子证据对该方不利。（3）由不受控辩双方控制的其他人在正常的业务活动中记录或保存的。若推定被反驳，法官可以参照相关的国家标准、行业标准等对电子证据的完整性进行裁量。 （三）提供主体的审查 提供电子证据的主体不同也往往会影响到电子证据的证明力。电子证据进入诉讼程序一般有两种方式，一种是由控方或辩方提供，另一种是法庭直接向案外第三方调取。对于第一种情况，如果提供电子证据的是控方或辩方，应当考虑是否存在其基于诉讼利益追求而弄虚作假。例如电子版的文字资料，删改通常是不留痕迹的，控辩方很有可能只提供对自己有利的部分。再如，诉讼参与人一般不具备相关计算机专业知识和技术，电子证据在收集取证的过程中很有可能会遭到破坏或者收集来的电子证据不完整。相应地，电子证据的证明力就会受到影响。对于第二种情况，提供证据的是根据法律规定或当事人约定保存电子证据的第三人，如保存电子邮件、电子合同的网络服务中心或保存ATM取款记录的银行等。这些第三方保存的电子证据并不是为诉讼活动而进行的，与诉讼结果往往没有直接利害关系，因此一般具有较强的真实性。 作者：王力 唐世齐 来源：黑龙江法院网 温馨提示：本平台信息部分来源于网络，以供读者学习传播，如原作者有异议，请及时联系删除；本文仅代表作者个人观点，不代表随身法务。 __________________________________ |
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