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（旧文一篇，原文发表于《北航法学》。虽然近年又有2019年电子数据取证规范和其他网络犯罪程序规定等，但仍然认为电子数据审查证据规则体系未有大动，文中所提关于证据规则的问题亦未解决，近日偶然翻出，温故知新） 内容概要：电子数据正在逐渐成为现代司法证明体系中的关键证据,近年来针对电子数据的证据立法也在有序推进，但总体而言，我们对电子数据这一新兴技术证据的证据特性还认识不足，实践运用中也存在“不敢用、不会用、用不好”的困境，亟需建立和完善电子数据证据规则体系。立足我国传统证据规则体系不健全的大背景，面对“对现有证据规则小修小补”和“重构证据规则体系”的选择，由于传统证据规则存在内在逻辑的不足，无法为电子数据规则的有逻辑、长远发展提供支持，本文在对各国证据规则经验进行对应性借鉴的基础上，以证据能力、证明力为支柱重构我国证据规则的内在逻辑，并结合我国电子数据立法实践，提出建立电子数据非法证据排除规则等证据能力规则、电子数据真伪不明时一律排除规则、鉴真规则、专业心证规则等证明力规则的初步构想和具体内容。 关键词：电子数据 证据规则 非法证据排除 鉴真 专业心证 引言： 随着人类社会进入信息化时代，电子数据正在逐渐成为现代司法证明体系中的重要证据，2012年刑事诉讼法修改时电子数据“入法”，宣告了刑事诉讼证明活动中电子数据的法定证据种类地位，近年来，最高司法机关更是针对电子数据的勘验、取证、司法鉴定、审查判断等陆续出台了多个专门性司法解释、司法规范性文件。然而，与其重要地位相比，我们对电子数据司法运用中实际存在问题的系统化研究还缺乏深入性和体系性。 比如，近年来，我国刑事诉讼领域中电子数据的审查判断经历了“从抽象原则向具体规范内容”的发展过程，但现有立法仍主要侧重于电子数据的取证规则而非审查采信规则，也尚未建立起系统的电子证据规则体系，“有立法、无规则”仍然被认为是制约我国电子数据发挥其应有作用的最大瓶颈。[2] 再如，针对现行电子证据立法已确立的电子数据证据规则，还未对其“技术规则法律化与法律规则技术化”特点展开系统性研究，借鉴国外成熟的电子证据规则时缺乏与我国本土证据法语境的转化嵌入，使得“这些看似科学合理的电子证据规则”缺乏适用的土壤。这些问题不仅影响了理论研究的深入，更限制了电子证据在实务中司法证明作用的发挥。 上述关于电子数据司法运用中存在的问题，究其根本原因，在于我国尚未真正建立起符合我国刑事诉讼语境的电子数据审查采信的证据规则体系。如果把司法证明分为取证、举证、质证和认证四个基本环节，[3]虽然电子数据在取证后要经历举证和质证两个环节，但“电子数据面临的困难和引起的争议往往产生于认证阶段”[4]。这是因为，虽然电子数据的取证与传统证据存在显著区别，但电子数据司法运用的核心是在于电子数据能否作为证明案件事实的证据使用；相对应，建立和完善电子数据证据规则成为电子数据审查判断和采信活动成败的关键，即：司法人员对电子数据进行审查判断的过程中，如何为“电子数据”转化为“定案根据”设定必要的条件。 然而，探讨建立电子数据审查采信证据规则体系时，不能回避的特殊挑战在于：一方面，我国本身并不存在深厚的证据法土壤，某种意义上，我国电子数据独特证据规则的建立，是在一般证据规则体系还没有建立的基础上对电子数据的创造性规定，这与两大法系“修修补补式”解决电子数据突破传统证据规则问题的情况截然不同；另一方面，人工智能、云计算、大数据等新的互联网技术革命日新月异，给我国电子数据证据规则体系带来了一些“没有他国经验可借鉴”的时代新挑战，增加了电子数据证据规则问题的复杂性。 现实困境往往是理论探索的机遇。可以预见，随着我国证据规则体系的逐渐建立和人们对电子数据作为信息化时代“实话血清”证据地位意识的逐渐苏醒，电子数据在司法证明体系中将会居于越来越重要的地位，而建立、完善电子证据规则理论上的努力，不仅可以为电子数据证据规则体系的深入研究奠定基础，也为日后逐渐完善我国证据规则体系提供一种可借鉴的视角。 一、教义解读：电子数据的证据特性 根据犯罪对象不同，可以将电子数据的应用对象划分为“典型的计算机犯罪”与“传统犯罪在信息时代的新犯罪形式”，前者包括如非法侵入计算机系统罪等，后者因为只要犯罪手段涉及电子数据即属于该范围，几乎可以囊括刑法中大多数罪名。但无论是在哪种应用对象中，随着人们犯罪手段、犯意联络等越来越依赖于信息网络、通讯工具等，电子数据在犯罪事实的司法证明中逐渐成为不可或缺的基础性证据。2012年刑事诉讼法将电子数据规定为我国法定证据种类之一，平息了电子数据是否具有独立证据地位的争议，但关于电子数据证据特性的研究，尤其是其与传统证据形式的异同，值得进一步思考。 （一）电子数据的定义 电子数据的英文是“electronic data”，电子数据在诉讼中作为证据使用时，曾有电子证据、电子数据等不同提法，2012年修订刑事诉讼法时将电子数据确定为法定证据种类的同时，也明确了此类证据的称谓，但关于电子数据的概念和内涵，不仅学术界观点不一，陆续出台的有关电子数据的规定也是各有特色。 从既有定义方式来看，有人把电子数据概括为“借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据”；[5]有人则认为电子数据是指“电子计算机、互联网络、移动电话等电子设备所记载的与案件事实有关的数据资料”。[6]电子数据的相关规定规范上也采用了不同的定义方式，2012年以前“电子数据”和“电子证据”的称谓均有使用，例如2005年《公安机关电子数据鉴定规则》中电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”；同年公安部出台的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中电子证据包括“电子数据、存储媒介和电子设备”；2009年《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》所称电子证据是指“电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及派生物”；2012年最高法《关于适用刑事诉讼法的解释》第九十三条第一款规定电子数据包括“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等”。 上述定义方式中有列举也有直接定义，定义侧重点不同，还有将电子数据载体与电子数据本身均作为电子证据的定义方式，本文认为，对电子数据定义的最主要目的，是划定作为独立证据种类的电子数据的内涵外延，定义时必须兼顾电子数据的法律性与技术性。2016年最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“2016年电子数据规定”）作为最近出台的重要电子数据规范，采取的“直接定义+正面列举+反面例证”的定义方式，体现了目前立法对电子数据内涵外延的认识和理解，尤其值得注意。 2016年电子数据规定第1条规定“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。” 第一，该条明确了电子数据的形成阶段、“数字化”特点及证明案件事实的证据性质。“数字化”+“证明案件事实”体现了电子数据技术特征与证据本质的双重要求，“数字化”是一个引自技术领域的概念，原意是指模拟信号转变为数字信号（一般指二进制代码）的过程，随着信息技术发展，多数信息已经以数字信息形态表达，但还有一些以模拟信号形态表达的数据，比如磁带、胶片等方式存储的声音、图像信息，[7]但依据本条，这些以模拟信号存储表达的音视频属于视听资料而非电子数据。而将“电子数据”定义落脚在“数据”也区分了电子数据本身与电子数据的存储载体，即电子数据“信息、电子文件”不同于“电子数据原始存储介质或其他存储载体”。 第二，该条从正面列举了电子数据的典型形式。将电子数据定义为“信息、电子文件”，“列举式”为区分不同形式电子数据规定相应的取证要求和证据运用方式提供了依据。例如，对互联网公共场合与私人空间取证程序上的权力制约程度应当有所区别，对即时通信信息和静态电子文件的提取、固定程序也有所不同等。另外，“包括但不限于”体现了列举式的非穷尽性，为以后信息科技发展出现的新电子数据形式留下了开放性解释空间。 第三，该条使用了我国较为少见的“反面列举”立法技巧。该条第三款以反面列举的方式，将“数字化形式记载的言词证据”排除在电子数据之外，并确定了此类证据“不适用为原则，适用为例外”的原则。一般认为电子证据和其他传统证据的区别主要在于“表现形式的电子化，而非证明内容本身”，而“数字化形式记载的言词证据”为何原则上不属于电子数据？一种合理的解释是该规定将“传统证据的电子化形态”排除在电子数据之外，因为这类证据虽然有电子化形式，但并非在案件过程中形成的，电子化形态可能是为了节约诉讼成本（如数十万页的财务账目）或证据展示更加直观（如书证的电脑扫描件），但理论上这类证据可以反复还原为其他证据种类，如果将其作为电子数据，就有可能动摇电子数据从其他证据种类中剥离出来的独立性。至于例外的“确有必要时参照适用”的规定，可以理解为虽然不属于严格意义的电子数据，但为确保该证据被采信，可以类比适用电子数据证据规则。 （二）电子数据的分类[8] 围绕不同种类电子数据对电子数据取证程序和采信标准的影响，可以将电子数据作如下分类： 1.根据电子数据是否固定于一定存储介质，可以分为静态电子数据与动态电子数据。所谓静态电子数据，是指数字化信息处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据，包括计算机信息系统、手机、移动介质等介质中存储的信息，所谓动态数据，是指数字化信息网络中传输的电子数据，如电子邮件电文、即时信息等。二者区分的意义在于根据二者各自的特征，在证据收集措施的设立及其适用上予以区别对待，例如对于静态电子数据可以采取搜查、扣押、命令提交等措施，而对于动态电子数据则只能采取实时收集；而且因为动态电子数据的收集更可能严重侵犯公民通信自由权利，法庭在采信动态电子数据时应当更关注收集动态电子数据方法的合法性。 2.根据电子数据中记录的内容，可以分为内容信息电子数据和附属信息电子数据。所谓内容信息电子证据，是指记录了一定活动内容的电子证据，如电子邮件正文、网上聊天的内容；所谓附属信息电子数据，是指记录内容信息电子数据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子数据相关环境和适用条件等附属信息的证据，根据附属信息电子数据的技术特性，又可以区分关于内容信息形成和关于内容信息处理的附属信息电子数据，关于内容信息形成的附属信息如电子邮件的“头信息”，可以真实反映数字网络通信的过程，包括电子邮件真实发送地等，关于内容信息处理的附属信息如电脑中word文档的修改日志等，可以全面看到文档的修改痕迹。一般来看，电子数据很难完全“孤立存在”，而是包含了内容信息和附属信息，二者密切相关，内容信息是对案件证明起关键作用的信息，自然是关注重点，而附属信息对内容信息可能有重要印证作用，亦应当引起重视。 （三）电子数据的特点 电子数据由于其技术原理，产生了诸多不同于传统证据的特点，如无形性、多样性、不易保存性、稳定性、易篡改性、脆弱性等，但本文认为，从电子数据的证据特性来看，其最大的特点与其技术特性相关，是电子数据本身如“一枚硬币正反面”的相互依存的特征。 1.虚拟性与精确性并存。电子数据的虚拟性体现为其本质是“以数字化形式存储、处理、传输”[9]的数据信息，电子数据隐藏于浩瀚的虚拟信息海洋中，一般无法直接阅读，必须通过相应的硬件软件等才能呈现出来，具有非直观性。同时，与传统的书证物证的物理传播、证人证言传播过程中 “一传十、十传百”可能导致的“面目全非”不同，由于电子数据本质上是一种信息，在虚拟空间里传播，其无限快速传递的实质上属于“信息的精确复制”。[10]上述特点一方面使得电子数据内容与载体的区分相较传统证据更加具有意义，另一方面也提供了理解电子数据证明意义不同于传统证据的新视角。例如，在电子数据“精确复制”特性下，是否应当重新审视传统实物证据的“原件”最佳原则？再如，在区分电子数据本身及其载体、明确电子数据的证明价值并非在于原始存储介质而是在于其中的电子数据的情况下，是否应当确立电子数据取证时“确保原始数据”的价值追求，而非“控制原始载体”的价值取向？[11] 2.易修改性与留痕性。易修改性是由网络开放性、电子数据产生来源和存在状态决定的，因为电子数据处于虚拟空间，其产生、保存、使用、收集、提取过程中都可能被修改或遭到破坏，而电子数据的改动或破坏表面上看往往不容易被察觉。例如，黑客可以通过修改源代码或植入病毒等不容易被直观察觉的方式修改联网的电子数据，存储介质也容易机械故障、介质不稳定，造成电子数据的破坏。但是，易修改性的另一面是留痕性，因为在数据信息世界中，往往是“牵一发而动全身”，电子数据的任何改动都不仅是单独某项信息的更改，还可能导致附属信息等的改变，比如word文档内部分内容修改后，相应的版本、代码也会发生变化，看似被篡改或删除了修改痕迹，通过技术手段不仅可以还原原始文档，修改行为本身的过程也会留下电子痕迹，产生新的电子数据，实践中很难存在完全无痕的修改，正是基于此，电子数据在证据法中也被称为“新一代的实话血清”。 总之，对电子数据定义、分类以及特点的分析，不应当成为纯学术的探讨，而应当立足于电子数据的司法运用，如“定义”是为了更精准表述电子数据不同于传统证据的本质特征，“分类”是为了针对不同种类电子数据建立不同的取证程序，“特点”则是为理解电子数据证据规则不同于传统证据规则提供理论支持。 二、立法脉络：电子数据规范的思路梳理 虽然2012年刑事诉讼法修订时才将电子数据正式作为法定证据种类之一，但实践中早已开始对电子数据作为证据使用的探索，部分司法解释、规范性文件开始逐步回应实践需求，为解决电子数据司法运用中出现的诸多问题提供解决思路，自2005年公安部出台的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》开始，我国刑事诉讼领域陆续出台了多个规范性文件涉及或专门针对电子证据进行规定（部分重要规范性文件参见附表1），2016年电子数据规定更是我国首次单独对某一种类刑事证据进行全面规范，凸显了电子数据在司法证明体系中的重要地位。
（附表1） 纵观我国刑事诉讼关于电子数据规定的发展脉络，2014年是一个分水岭，2014年之前的规定，或是单独针对电子数据的某一取证方式的具体规定，或是对审查内容的原则性规定；2014年出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》专门用一部分内容细化规定了电子数据的取证与审查规定，开始有意识将电子数据的取证、审查放在一个体系内细化规则，2016年电子数据规定更是第一次系统、全面地规范了电子数据的收集提取和审查判断，成为目前我国电子数据司法运用的最重要的规范之一。 总体来说，我国电子数据现有规定的思路明显体现出电子数据法律规则和技术规范逐渐融合的趋势。例如，根据2016年电子数据规定第2条，侦查机关收集、提取电子证据时需要“遵守法定程序，遵循有关技术标准”的双重标准，并规定了具有浓厚技术特征的电子数据检验报告制度、电子数据冻结规则等取证方法；再如，在规定审查判断电子数据“真实性”“完整性”“合法性”“关联性”的条文中，大量引入技术规范的要求。 但是同时，我们也看到，从我国现有电子数据立法来看，更加侧重于电子数据的取证规则而非认证规则；认证规则的内容，明显是直接延续了我国传统证据三性即真实性、合法性、关联性的判断采信规则，而没有真正结合电子数据的技术特征建立起系统的电子数据认证规则体系，影响了电子数据司法证明作用的发挥。 三、实践困境：电子数据审查采信证据规则的两极分化 目前刑事司法实务中，司法人员审查和采信电子数据过程中普遍存在着 “不会用”“不愿用”与“技术迷信”两个极端，限制了电子数据证明作用的发挥。一方面，控辩双方因为对电子数据不了解、不熟悉导致“不敢用、不会用、用不好”的现象还较为普遍，庭审时控辩双方针对电子数据的举证质证也带有明显的形式主义色彩，缺乏针对电子数据能否作为定案根据的深入质证；另一方面，裁判者对电子数据的采信普遍呈现质量不高、甚至混乱状况，裁判者“不说理”现象严重，在“说理”的文书中，不采信的比例又偏高，法律文书中相关的理由表述中深入阐述的少，使用“套话”的多，不同案件针对同一采信问题的理由表述还经常存在着明显矛盾之处。这 些现象，不仅限制了电子数据证明作用的发挥，也与刑事诉讼改革的证据裁判主义、庭审实质化方向背道而驰，究其原因，主要表现为以下两方面： （一）技术规则与法律规则“两张皮”，审查采信流于形式 实务部门审查电子数据的司法人员一般是法律专业出身，具备系统完善计算机知识理论体系的人很少，不了解电子取证对象、方法、流程、规范的现象较为普遍，缺乏实质深入审查电子数据的技术基础，不能真正融合电子数据行业技术规范标准与电子数据法律采信规则。例如，司法人员审查《电子数据鉴定意见书》时，由于对相关技术知识不了解，一般只重点审查“鉴定结论部分”而忽视了对委托鉴定事项、检材清单、检验分析过程的审查，对鉴定所采取的鉴定方法是否符合相应技术规范、鉴定人是否具有专门的电子物证鉴定资格、鉴定开始前是否有对鉴定对象启封程序证明等都没有进行深入的审查，审查往往流于形式。 （二）审查判断缺少独立标准，电子数据证据价值受限 正如“在美国，电子证据的出现加剧了非法证据排除规则的演进过程，其形态上的无形性和取证方式上的特殊性，使得美国司法部门在适用传统非法证据排除规则的同时，不得不调整规则的既有适用范围，通过这种调整，美国法院系统不断对这一新兴的证据形式进行着适时的应对”。 我国对电子数据的审查判断标准的研究正在起步阶段，在承认电子数据的技术特性会对电子数据的审查判断产生影响的前提下，由于对电子数据的审查判断还未充分重视其技术原理的独立性和独特性，影响了电子数据证据价值的发挥。 例如，我国现有非法证据排除规则中未明确规定电子数据，围绕电子数据是否适用非法证据排除规则尚有争议；再如，我国尚未建立电子数据特殊推定规则，特殊推定规则是指在计算机系统运行正常环境中提取的电子数据、网络服务商正常记录的电子服务信息一般可以直接被推定可靠、真实，国外经历了对计算机系统认识由浅入深的同时建立和完善电子数据真实性特殊推定规则的过程，但我国尚未建立该规则标准，电子数据亦不符合传统证据中“司法推定”的适用范围，难以适用“司法推定”，如果不作特殊推定，又可能造成“电子数据真实性标准过高”的不利后果；另如，传统的“相互印证规则”是指不同来源的两个或多个证据相互印证、证明方向一致、证明同一案件事实，强调证据的“不同源”，但电子数据可能存在同一电子文件内包含的不同数据信息内部相互印证，这是否是对传统的相互印证规则的突破？ 四、内在重构：电子数据证据规则的逻辑起点 上述问题的解决，无疑需要建立我国电子数据证据规则体系，但建立体系存在两种完全不同的思路，一是“就电子数据论电子数据”，继续延续传统证据规则体系的基础上，对电子数据证据规则“小修小补”，二是在重构证据规则内在逻辑的基础上，系统性构建符合电子数据独特性的电子数据证据规则体系。 本文选择了后一种思路。这种选择并非为了理论“标新立异”，而是在综合考虑我国电子数据审查采信证据规则现状以及发展方向后作出的慎重选择。第一，总体来说，我国现有的电子数据采信规则是在沿用传统证据规则的基础上建立的，电子数据本身的技术性和独特性导致审查判断电子数据的证据价值时面对的问题更为复杂，而我国传统证据规则本身不够精细、缺乏体系性的问题又叠加了电子数据采信的困难性，可以说，以证据属性为基础的我国传统证据规则内在逻辑不足，已经越来越难以为电子数据证据规则研究的体系性深入提供理论支持。第二，比较借鉴国外电子数据证据规则时，由于缺乏对应性，常常出现“张冠李戴”，造成我国证据规则体系中部分借鉴性规定的“零散化”、“矛盾性”，不利于对外来规则的本土化改造。 因此，虽然选择后者的论证过程明显更加困难，但笔者认为与其“削足适履”，继续沿用既有的“不适应证据审查判断思路”的证据规则体系，不如鼓足勇气，以建立电子数据证据规则为契机，思考和重构有逻辑、有层次的证据规则体系，因为此种思路能够从根本上厘清不同证据规则体系中关键概念、规则的内涵外延与价值追求，为构建电子数据证据规则体系提供更加有说服力的逻辑，而这种理论上的努力不仅可以为电子数据证据规则体系的深入研究奠定基础，还具有开创和失范意义，为日后逐渐完善我国证据规则体系提供一种可借鉴的视角。 （一）传统证据规则内在逻辑的不足 电子数据作为法定证据种类之一，在探讨符合其独特性的证据规则之前，必须首先审视一般证据规则，而证据规则体系的框架是证据理论，使用何种证据理论搭建证据规则体系，将直接影响证据规则的设计思路和发展方向。 我国传统证据法主要探讨证据属性，通说是真实（客观）性、合法性和关联性的证据三性说[12]，认证活动的主要内容是依据证据三性对证据能否作为定案根据进行同层次、综合性的判断，即证据三性理论是我国刑事诉讼证据规则体系的内在逻辑。然而，证据三性理论存在天然不足，难以支撑证据规则体系的内在逻辑。 1.证据三性之间界限难以“泾渭分明”，存在交叉融合。证据三性理论既有从关联性角度印证真实性，也有从真实性角度否定关联性，甚至从合法性角度否定证据真实性，司法判断中“三性”界限并不泾渭分明。例如，采信证人证言时，既有对证人作证内容自身的审查，也有与其他证据相互印证的审查，当该证言与其他证言或证据矛盾时，难以完全区分其因为不具备证据的哪一性而不予采用，证据的真实性和关联性评判存在交叉。当然，有人可能笼统地回应不符合证据三性，但既然区分了证据“三性”而非“一性”，就是为了区分回应，如果区分后仍然不得不笼统回应，那么证据三性理论存在的合理性本身就存在疑问。 2.证据三性理论是同一层面的判断，不利于对证据规则的深入分析。以非法证据排除规则的定位问题为例，如果认为该规则的关注点主要是证据真实性，可能难以发挥规则本身的程序公正和保障人权意义，如果认为该规则是为了保障证据合法性，又无法解释非法证据排除规则与证据合法性之间的对应关系，因为不具有合法性的证据不都是“非法证据”，比如违法程度较轻的瑕疵证据就不属于非法证据，但这种通过合理解释补正瑕疵的证据是否符合证据的合法性？这种证据的事后救济是否与证据本来的属性存在冲突？ 另外，需要说明的是，证据三性理论是从刑事诉讼及司法解释等具体条款规定归纳得出的意见，并非法条的当然解释，证据属性“两性说”和“三性说”的争论也可见一斑，在我国刑事诉讼法律未明文规定证据属性，且证据三性理论无法为“证据转化为定案根据”提供有力支持的情况下，存在抛弃证据三性，重新构建证据规则的内在逻辑的可能性。 （二）以证据能力和证明力重构证据规则内在逻辑 放眼世界各国证据规则体系，整体上主要存在两大法系间的区别，英美法系国家围绕证据的可采性（admissible）构建了复杂精细的证据规则体系，大陆法系国家围绕证据的证据能力和证明力构建了二元证据规则体系。 本文认为，结合我国诉讼传统，应当以证据能力和证明力“二力”为基础，分阶层地判断“证据能否作为定案根据”，重构我国证据规则的内在逻辑。主要理由是： 1.从诉讼传统上，我国属于大陆法系国家，与证据能力和证明力的理论语境具有天然亲和性。[13] 可采性是英美法系国家证据法的核心概念，英美法系按照证据可采性理论对可以采纳为证据的材料的范围加以限制，设立了严格的规则，[14]即可采性证据规则体系。可采性主要是指“哪些证据可以出现在法庭”，具有可采性的证据是陪审团评判证据证明力进而裁判事实的基础，相关性（relevant）是可采性的下位概念，根据《美国联邦证据规则》第401条，“'相关证据’是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能，或者更没有可能”。大陆法系以德国为代表的国家则区分了证据的证据能力和证明力问题，并建立了相应的证据规则，证据能力是指证据在法律上具有的准入法庭的资格，是证据成为法庭认定事实依据的前提条件，积极角度上要具有合法的证据形式，消极层面上不能属于法定“证据禁止”范围，证据禁止包括“证据取得禁止”和“证据使用禁止”；证明力，则是指证据证明待证事实的强弱程度。 对比英美法系的可采性证据规则体系与大陆法系的证据能力与证明力证据规则体系，两者存在着实质差别：可采性规则中天然涵盖了部分证明力问题，而大陆法系严格区分了证据能力和证明力规则，二者不存在交叉包容关系。证据能力是单纯的法律问题，证明力则是经验逻辑问题。 以上差别根源于不同的诉讼模式。由于英美法系采取陪审团审理模式，陪审团是非法律专业人士，英美法系围绕证据可采性设计的证据规则中包含了对社会利益、证据真实性证明程度等诸多因素的预先衡量判断，可采性规则的精细复杂化，是为了合理划定陪审团接触和评判证据的范围，此外，可采性规则主要适用于“庭前程序”也是为了避免正式开庭时陪审团被误导。反观大陆法系，由于采用职业法官审理模式，民众相信具有法律专业知识的法官不会轻易被误导，并未精细规定证据的证据能力规则，同时由于起诉前案卷已移送法院，法官在开庭前已经接触了全部案卷材料，也没有必要专门设计庭前程序解决证据能力问题，因此，由法官在庭审时对证据的证据能力和证明力进行综合评判。 从以上分析可看，我国作为大陆法系国家，也是由专业法官而非陪审团审理案件，[15]起诉前全部案卷材料已移送法院，法官一般在开庭时对证据进行全面调查核实，虽然近年来我国将“非法证据排除问题”作为庭前会议重要内容之一，但庭前会议主要是“提出非法证据排除的申请”和初步调查，控辩双方未达成一致意见的，仍需要在庭审时调查核实，这与英美法系“庭前程序确定排除的非法证据不得在庭审时出示”的方式存在本质差别。 因此，总体来说，我国证据规则的诉讼传统与英美法系国家可采性证据规则的适用土壤存在实质不同，与大陆法系国家的证据能力和证明力理论更具有天然的亲和性。 2.证据能力和证明力的逐层递进审查模式，更符合我国“证据转化为定案根据”的逻辑思路。 我国台湾地区黄东熊等在《刑事证据法则之新发展》一书中指出，“证明力与证据能力有别，盖证明力有无之判断，系证据具备证据能力之后问题；易言之，于评价证据对于判断事实之真伪能否发生心证上作用力之前，系以该证据已具备证据能力为先决条件。”这种证据的证据能力、证明力内在结构上的递进关系，决定了在审查证据过程中，必然先审查证据能力，然后才能判断证明力。[16] 这种区分证据能力和证明力、逐层递进的审查方式可以使司法人员采信证据时更加有据可依和有逻辑层次，区分“二力”建立相应的证据规则体系，可以使“证据确实充分”有更加清晰的层次和明确的标准。首先，将证据能力作为探讨证据效力的第一步，可以准确定位非法证据排除规则的证据能力规则性质，把好“证据转化为定案根据”的入口关，发挥非法证据排除规则对程序公正和人权保障的重要意义；其次，在有证据能力的证据范围内探讨证据的证明力大小和相互印证关系，并交由裁判者自由心证，进一步审查是否达到“证据确实、充分”的标准，这种分阶层地探讨，有利于为“证据能否转化为定案根据”提供内在逻辑支持。 3.以传统证据三性套用国外证据规则概念，容易造成概念混淆。 有人提出，虽然司法人员使用“二力”概念可以更有层次的分析证据，但可以把证据“三性”解释套入“二力”的审查判断过程，不必重新构建证据能力、证明力的审查模式。但这种套用本身经常存在概念上的混淆，借鉴国外证据规则理论时也有难以对应的问题，不利于证据规则体系的建立。例如，有人把“合法性”作为证据能力的判断依据，把“真实性”和“关联性”作为证明力判断依据，但也有人把“合法性”、“真实性”均作为证据能力判断依据，认识存在分歧。再如，由于英美法系的“关联性”（relevancy）是可采性的下位概念，与我国证据“关联性”内涵不同，为了与之匹配，有人把我国证据“关联性”再分为形式关联与实质关联，反而可能造成概念使用的混乱，以英美法系证据关联性规则之一“鉴真规则”（Authentication）为例，其本意是指“证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性”，“不涉及证据的真假和证明价值”，[17]因此，该“真”非我国证据之真实性，该关联性也非我国证据之关联性。混淆概念，可能导致证据规则定位偏差，影响制度设计目的的发挥。 因此，本文拟以证据能力和证明力为逻辑基础，针对电子数据证据特性，构建电子数据证据能力规则和证明力规则。 五、正本清源：电子数据证据规则体系重建 证据能力和证明力是某一证据能够转化为“定案根据”的资格和条件，我国刑事诉讼法确立的诸多证据规则，可以区分为旨在限制证据能力的证据规则，即证据能力规则和旨在限制证明力的证据规则，即证明力规则。 （一）证据能力规则 我国刑事证据法中确立了大量的证据排除规则，有的被表述为“不得作为证据使用”，有的被表述为“不得作为定案的根据”，还有的被表述为“应当予以排除”，但无论采取哪一种表述方式，这些排除规则都是禁止法院将其作为认定案件事实的证据，但这种排除规则并不都是非法排除规则，而是包括旨在限制证据能力的规则和限制证据证明力的证据规则。需要注意的是，证据能力规则不等同于非法证据排除规则，因为与一般的不具备证据能力的证据不同，只有那些因侦查人员通过违反法律程序的手段所获取的证据，适用非法证据排除规则的证据，才属于“非法证据”。[18]那么在我国刑事诉讼中，电子数据是否确立了证据能力规则，尤其是电子数据是否适用非法证据排除规则呢？这需要结合我国非法证据排除规则的立法规定予以回答。 1.关于电子数据是否适用非法证据排除规则的争议 我国非法证据排除规则经历了从1996年刑事诉讼法仅对言词证据非法取证进行了禁止性规定而无“对非法证据能否作为定案根据”，到1998年最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一次对侦查人员采取非法方法获取证据确立排除后果，再到2010年两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定第一次明确了对非法物证、书证适用裁量性排除规则，直至2012年修订刑事诉讼法时，基本确立我国非法证据排除规则中“非法言词证据强制性排除、非法实物证据裁量性排除”的二元结构。关于电子数据是否适用非法证据排除规则，尚存在一定争议。 一种观点认为，2012年刑事诉讼法第54条确立了我国非法证据排除规则，明确了对言词证据强制排除，对于有瑕疵的物证、书证裁量排除，但没有涉及电子数据，因此电子数据不适用非法证据排除规则；另一种观点认为电子数据在诉讼实践中多转化为传统的证据种类，对非法电子数据应当根据其转化的形式适用非法证据排除规则。[19]2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》出台后，还有人提出规定第27、28条在司法解释层面补充确立了电子数据的非法证据排除规则。[20] 笔者认为，2012年刑事诉讼法第54条虽然未直接规定电子数据非法证据排除规则， 但结合立法目的、电子数据“合法性”判断，在法律解释允许的范畴内，电子数据可以参照适用“非法实物证据裁量性排除”的非法证据排除规则，并应在未来适当时机以立法形式予以明确，主要理由如下： 第一，从2012年刑诉法第54条立法脉络上，该条仅将物证、书证规定适用“非法实物证据裁量性排除”系立法有意为之，而非立法漏洞，因此，第54条不宜作为电子数据适用非法证据排除规则的直接渊源。刑事诉讼法第54条区分了言词证据和实物证据，但实物证据中仅规定了物证、书证，而没有涉及刑事诉讼法中已明确规定为法定证据种类的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等其他证据种类，也没有兜底规定，从立法本意来看，该“遗漏”系立法者对其他实物证据是否适用非法证据排除规则问题的“有意回避”，这种“有意回避”的规定模式在非法证据排除规则从仅有“非法言词证据排除规则”扩展到“非法言词、实物证据不同排除规则”的发展过程中亦有体现。无论是基于其他证据非法证据排除规则的争议较大、立法时机不成熟还是由于其他原因，不可否认的是2012年刑事诉讼法第54条确实不宜作为电子数据适用非法证据排除规则的直接渊源。但需要注意的是，从反向解释的角度，该条也并未规定“电子数据不能适用非法证据排除规则”，因此，为电子数据非法证据排除规则的建立留有进一步解释的空间。 第二，从立法目的上，对于违反法定程序、可能影响司法公正的违法取证获得的实物证据，均应当适用非法证据排除规则，某种意义上，电子数据的特性决定其更加具有适用非法证据排除规则的必要性。“非法证据排除规则的确立，在证据法领域可以被视为证据能力规则范式的根本性转变，体现出程序公正原则开始在刑事诉讼领域发挥重要作用，对实物证据的排除，最能体现非法证据排除规则的本质属性，因为非法证据规则关注的不是证据真实性问题，而是正当程序和人权保障问题。”[21]除书证、物证外的其他实物证据亦存在非法取证的可能性，人为对实物证据区别对待显然不符合非法证据排除规则的本意。而且，如前所述电子数据的证据特性，以及信息时代电子数据的无处不在，相较传统物证、书证，电子数据的取证活动可能对人们隐私权等公民权利等造成更大的侵害，电子数据取证措施一旦滥用，可能给司法公正带来更为严重的负面影响，因此，电子数据作为证据使用时具有适用非法证据排除规则的必要性。 第三，从电子数据审查判断条件来看，电子数据的“合法性”为建立电子数据非法证据排除规则留有解释余地；司法实践中，已经开始逐渐探索电子数据非法证据排除规则的适用范围。2016年电子数据规定开宗明义规定了“人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”，其中的合法性指的就是电子数据取证主体、取证程序的法定性，电子数据因违反法定程序被予以排除时，其实质就是在适用非法证据排除规则。此外，在民事诉讼中已有适用电子数据非法证据排除规则的先例，如“王齐、紫翠红诉刘海霞、北京市门头沟区爱琪贝残障人士发展中心、王志伟民间借贷纠纷案”的裁判要旨中，就指出“由手机技术形成的录音录像、短信及上网通讯痕迹等，属于我国民事诉讼司法实践中通称的电子证据的一种，法官在认定电子证据是否具有合法性时要考虑电子证据的取得途径是否合法、是否严重侵犯他人合法利益或违反法律禁止性规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”[22]也为刑事诉讼电子数据适用非法证据排除规则开拓了思路。 第四，从立法趋势来看，随着我国将《个人信息保护法》《数据安全法》列入立法规划，建立刑事电子数据非法证据排除规则是大势所趋。近年来，人们对个人隐私、个人信息安全愈发重视，2018年针对部分APP软件强制同意的“放弃个人隐私、允许采集个人信息条款”曾引起社会广泛质疑，反映出人们在越来越依赖信息网络的同时，也开始提高警惕，重视个人信息的安全性；《个人信息保护法》《数据安全法》等立法规划也提上日程，电子数据作为与之息息相关的证据种类，必然面临着与之协调协同的重要课题，当面对“以违法法定程序且严重影响公民隐私权的方式取得的电子数据是否应予排除”的问题时，电子数据适用非法证据排除规则便成为大势所趋，我们需要继续探讨的，则是电子数据适用非法证据排除规则的条件和范围问题了。 需要说明的是，2016年电子数据规定第27、28条并不属于非法证据排除规则规定。虽然第27、28条规定了“不得作为定案的根据”，但第27条系电子数据存在瑕疵不能补正后予以排除的列举+兜底式规定，第28条系“鉴真不能”的后果，[23]关注的是电子数据真实性而非对程序公正和人权保障，不属于以保障人权、程序公正为目的的电子数据非法证据排除规则的范畴。 2.构建电子数据非法证据排除规则的初步设想 笔者认为，我国电子数据非法证据排除规则应当立足于非法证据排除规则“程序公正、保障人权”的定位，对于采用违反法定程序、侵犯被告人重要诉讼权利甚至宪法权利的方式取得的证据纳入非法证据范畴，通过对侦查人员违反法定程序的严重程度和非法取证所造成的后果综合考虑，实质性判断电子数据非法取证行为是否严重影响司法公正程度，适用“裁量性排除规则”。 第一，建立以比例原则为基础的电子数据非法证据排除规则，兼顾侦查取证要求与对公民隐私权等权利的保护。由于电子数据在现代生活中的无处不在，设计电子数据非法证据排除规则时，应当立足电子数据取证的程序性规定，以及电子数据取证时可能对公民隐私权等权利的侵害程度，按照最小比例原则，兼顾电子数据技术性对法律性各种社会利益的影响，以考虑调取电子数据取证违法程度。以美国刑事司法中1967 年卡茨诉联邦政府判例确立的“卡茨原则”为例，首先，该案明确了“电子监听被认为是美国宪法规定的搜查与扣押行为”的认知，即电子监听所取得的证据（电子数据），必须适用业已建立的非法证据排除体系；其次，该案提出电子监听时应当适用比例原则的要求，即：“经电子监听所收集的证据，在适用非法证据排除规则上，应当审查电子监听的程序是否合法正当，在监听的过程中是否有滥用侦查权的行为”，并确立了著名的“卡茨原则”：（1）监控对象必须坚信在公开的环境中他的活动是受隐私权保护的;(2)监控对象对隐私权坚信的理由必须是令人信服的。” [24]因此，在电子数据非法证据排除规则中，肯定比例原则的基础作用，其实质是为了防止电子数据取证侦查权力的滥用，避免给取证对象造成不必要的损害，并且能够直接保护公民的通信自由权利和隐私权利等，这在大数据、云计算、人们一举一动均可能在信息世界留下痕迹的当下，尤其具有重要的现实意义。 第二，应当综合考虑取证活动的违法程度、对公民权利的侵犯程度等，对电子数据非法证据实行裁量排除。我国非法证据排除规则确立了非法实物证据裁量排除的规则，之所以对侦查人员非法取得的物证、书证适用裁量性而非强制性排除规则，主要是考虑到侦查人员对物证、书证的取证方法，即便存在违法行为，通常违法情节并不严重，侵害的利益也不大，所造成的后果也不是特别严重，如果对这些证据一律采用无条件排除的做法，不免过于严厉，容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，也可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。[25]如前分析，考虑到侦查人员对电子数据的取证方法虽然可能对人们权利侵害范围更广，但毕竟属于实物证据的范畴，在我国现有实物证据实行裁量排除规则具有合理性的条件下，应当合理区别非法电子数据和瑕疵电子数据，区分任意侦查行为和强制侦查行为，[26]结合非法取证行为对司法公正的影响程度、对公民权利的侵犯程度等因素综合判断，自由裁量决定是否排除非法电子数据。 （二）证明力规则 一般来说，对于证据的证明力大小，一般应由法官根据生活事实和经验逻辑法则作出自由评断，即自由心证原则，但我国刑事证据法中有大量对证据证明力作出具体规定的法律限制，这种做法体现了我们将经验法则、逻辑法则法定化的立法努力，被称为“新法定证据主义”。近年来，这种基本的证据理念逐渐成为指导我国证据立法的指导性原则， 基本覆盖所有证据种类，如原始证据优于传来证据、特殊证言的采信、口供证据的补强规则等，就电子数据而言，可以确立如下证明力规则： 1.真伪不明时一律排除规则 2016年电子数据规定重申了电子数据经过审查无法确认其真伪，法院一律不得将其作为定案根据的原则。根据规定第28条，当电子数据存在被篡改、伪造、删除、修改等情形，无法确定电子数据真伪时，一律“不得作为定案的根据”。应当说，任何证据如果无法保证真实性，都不应当具有证明力，这本不应属于法律问题，亦不属于特殊规定，而是经验法则和逻辑法则的基本要求，但考虑到电子数据作为“技术证据”，经常发生外部载体或者内部载体被篡改、伪造、删除、修改等情形，以至于难以辨别真伪，对于此类似是而非的电子数据，如果不在法律上确立统一的排除性法律后果，可能容易造成此类证据采信上的混乱，以至于造成事实认定错误，有鉴于此，刑事诉讼法对此类真伪不明的电子数据，确立了一律排除的后果。[27] 需要注意，完整性是考查电子数据“真伪”的一个特殊指标，完整性是判断电子数据“真伪”的下位概念，传统证据是没有这一标准的。电子数据的完整性包括两层意义，即电子数据本身的完整性和电子数据所依赖的计算机系统的完整性。[28]电子数据本身的完整性涉及形式上的完整性和内容上的完整性，形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害，电子证据内容上的完整性是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。[29]计算机系统的完整性则包括三层含义：一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作，三是在正常运行状态下，系统对业务活动必须有包括数据电文信息、附属信息和系统环境信息的统一、完整记录。[30] 2.电子数据鉴真规则 如前所述，鉴真是指“证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性”，英美法系国家将鉴真规则作为实物证据可采性判断的“门槛规则”，规定了独立的鉴真程序，大陆法系国家使用的是证据能力和证明力规则体系，一般没有规定独立的鉴真程序，而是将“鉴真”作为法官对证据审查判断的内容之一。其实，无论是否规定独立的鉴真程序，只要有明确的鉴真方法、规定了鉴真不能的后果，便可以完成电子数据的鉴真，进而决定其能否“转化为定案根据”。 但这里需要明确的是，“真伪不明”与“鉴真”的“真”并非同一含义，前者侧重证据的“真实性”，后者更侧重证据自生成到提交法庭采信这一阶段的“同一性”，虽同属对电子数据证明力的判断规则，但因解决的证明力内容不同，应予区别对待。 （1）鉴真方法 从各国鉴真规则具体内容来看，有的国家将鉴真方法区分为外部鉴真和内部鉴真，区分标准为运用外部证据或旁证还是通过证据本身属性加以鉴真；再如根据鉴真依据不同，区分“独特特征的确认”与“监管链条的证明”；另外，考虑到电子数据的特殊性，还建立了基于推定的鉴真规则，包括“基于计算机系统正常运行的推定鉴真”、“基于可靠电子签名等安全技术手段的鉴真”、“基于可靠程序和系统的鉴真”，[31]随着电子科技发展，各国还在不断地调整电子数据鉴真规则的方法、标准。以上鉴真方法从不同角度提出了不同电子数据的鉴真方法，进而规定了不同的鉴真程序，本身并无优劣之分，只有适合与否。笔者认为，在我国现有刑事诉讼程序内，鉴真程序只是裁判者对证据审查认定的内容之一，可以综合采用独特特征确认、保管链条完整、鉴真特殊推定等方法，对电子数据进行鉴真。 第一，独特特征确认。为确保电子数据的真实“身份”，可以通过其独特性证明，电子数据来源无非两种，一是某一特定电子设备，二是来源于某一特定人。由于电子数据具有环境依赖性，电子数据所处的硬件环境和软件环境能够证明其来源，比如可以通过系统日志、软件程序自动生成的日志印证需要鉴真文件的设备来源，比如可以通过电子邮件头地址分析发送者的IP地址、MAC地址等可以唯一确定来源机器信息等；而针对特定数据与某人的鉴真，主要是指虚拟身份与现实世界真实身份的同一性确定，则可以通过不同的产生、传输和交换机理，以及人与人交流中的语言习惯等因素进行同一性确认，比如对于手机短信，可以通过与其号码有联系的证人证言或者其他证据予以鉴真，也可以通过对相关通讯公司业务记录查询构成完整的鉴真链条。[32] 第二，保管链条完整。探讨保管链条完整性时，一般没有区分原始存储介质保管链条和电子数据保管链条，前者情况下，可以依靠证据封存、专门保管、证据标签制度等方式验证其来源同一，进一步确保其中存储的电子数据的同一性；后者则需要通过现场勘验全程记录、电子数据检验鉴定等方式，以完整性校验值比对、使用过程监管等手段，确保电子数据的同一性。这里需要注意的是，并非保管链条上的任何变动都会导致保管链条的“断裂”，比如封存后启封，只要有充分证据证明启封和再次封存过程，再如完整性校验值一直变化、无法固定的场合，只要有其他证据互相印证，仍然可以得出保管链条完整的结论。 第三，特殊推定。电子数据的推定，是指可以通过其产生、存储环境的可靠性来推定该证据的真实性。如果不确立电子数据的鉴真推定规则，某些情况下可能陷入“无法自证”的逻辑怪圈，以至影响电子数据的证据能力。例如，第三方网络服务公司提供的服务数据信息的来源真实性是否能予以认定？是否需要证明在现场勘验电脑中取得的数据文件没有被黑客篡改？计算机自动生成的记录是否天然满足鉴真规则？ 我国目前还没有建立电子数据的特殊推定规则，实践中这些电子数据也并未引起很大的争议，但这并不意味着没有必要建立电子数据特殊推定规则，因为随着人们对电子数据的逐渐重视，未来很可能出现质疑上述情况调取电子数据证据效力的观点，而如果没有电子数据推定规则，电子数据证明力的认定就显得“无据可依”；第二，“推定”意味着允许“反推”，并且合理分配了证明责任，建立电子数据鉴真推定规则，可以合理分配推定方的举证责任和反推方的证明责任，为未来电子技术的发展变化留下应对空间。例如加拿大统一电子证据法第5条规定“没有相反的证据，可以推定产生或存储记录的电子记录系统的真实性”。[33] （2）“鉴真不能” 所谓鉴真不能，是指由于司法机关对电子数据的收集、提取、冻结、移送、展示、鉴定等各个环节，无法确保证据保管链条的完整性，难以证明电子数据外部载体和内部载体同一性。对于这种在鉴真方面存在缺陷或者瑕疵的电子数据，刑事证据法通常将其视为瑕疵证据，并确立了电子数据可补正的排除规则。[34] 虽然我国刑事诉讼中不存在独立的“鉴真程序”和系统的电子数据鉴真规则体系，但上述鉴真方法、鉴真不能的后果的规定，已经散见于关于电子数据的规定中。例如，2012年最高法《关于适用刑事诉讼法的解释》中对电子数据在制作、取得时间、地点、方式等方面存在疑问，公诉方无法提供必要证明或者无法做出合理解释时，该电子数据不得作为定案根据的规定；另如，根据2016年电子数据规定第27条，电子数据收集、提取程序存在如“未封存状态移送、笔录货清单缺少签名盖章、格式、类别等注明不清”等瑕疵时，如果无法补正或者做出合理解释时，不得作为定案根据，都明确建立了电子数据鉴真不能时补正排除规则。 3.专业心证规则 一个证据能在多大程度上说服法官或者陪审员相信它所指向的待证事实存在，就是证据的证明力，换言之，证据的证明力是指证据对于待证事实存在的可能性所具有的一种量化的评价，通常取决于事实裁判者对证据真实性（truthfulness）、可靠性（reliability）以及融贯性（cogency）的评价。[35]然而，电子数据证明力的认定有其特殊性，电子数据的专业性与传统自由心证原则之间存在着天然冲突。例如，无论是对电子数据本身完整性还是对计算机系统完整性的认定，往往依赖专业知识和经验，因此在电子数据完整性的判断上，并非法官能够独立完成，而需要借助鉴定等专业证据方法的辅助。[36]同时，由于电子数据蕴含的案件信息很多是技术问题，司法人员对电子数据的采信，超出了传统的司法经验范围，司法者难以依靠传统的司法经验判断方式获得合理的内心确信，出于对电子数据易删改性的担心，司法者往往对电子数据是否真实可靠的证明标准要求过高，造成电子数据难以发挥其特有的证明作用以及司法资源不必要的消耗。 本文认为，审查判断电子数据的证明力时，应当将电子数据的技术知识和司法经验融合起来，区分电子数据内外部印证体系，探索建立符合电子数据证据特性的专业性自由裁量心证规则。 1.内部互相印证规则。所谓内部互相印证，主要是基于电子数据鲜明的系统性，其内部可能形成环环相扣的证据链条，“独立”地证明某一犯罪事实。这里的内部互相印证与传统互相印证规则的最大区别在于相互印证的电子数据可能是同一来源，并且都存在于虚拟空间。例如，网络空间中，因为网络系由多台电子设备组成，相对独立，相互传递信息，不同节点获取的电子证据，能够相互印证，即源自不同节点的电子数据可以内部相互印证；再如，单机空间中，执行一个简单操作也能产生大量附属信息和关联痕迹文件，这些主文件、附属信息和关联痕迹是由不同应用程序或指令产生的，依靠它们之间印证可以认定某一案件事实。[37] 2.外部互相印证规则。电子数据的特性之一就是往往需要通过其他媒介建立电子数据与人的行为之间的间接联系，这种情况有别于犯罪现场的凶器刀上留下嫌疑人的指纹，通过鉴定意见可以建立刀与嫌疑人的直接联系，比如“IP”地址电子数据往往无法直接建立与使用者的联系，而需要借助证明使用者活动轨迹的证人证言、证明电脑使用情况的书证等间接证据，证实“IP”地址与嫌疑人的关系。因此，认定电子数据的证明力时，应当重视电子数据外部其他传统证据的证明作用，证明电子数据、存储载体以及待证案件事实之间的对应关系，达到内心确信标准。 不过需要说明的是，“为电子数据证明力评判设置可操作性的标尺，电子数据的采信应当走向客观化”[38]的观点有待商榷，因为电子数据与一般技术性证据一样，均面临着技术专业化对传统司法经验逻辑的挑战，但解决的方式并非只有采信标准客观化一条路，而无论是“概率”还是其他可操作性标尺，都极容易走向法定证明力的老路。现代司法的重大进步，就是自由心证主义取代法定心证主义，自由心证主义意味着司法者根据经验法则和逻辑法则对证据的证明力进行自由判断，而非“法定的证明力大小”，司法者不擅长技术评价的劣势，可以通过引入“技术性证据审查”、“重视电子数据内部相互印证规则”等辅助手段扭转，虽然应当充分重视电子数据技术特性的影响，但判断电子数据证明力的核心，仍然是司法人员的自由心证。 脚注已删除。 |
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