万毅：电子数据的排非问题

近日偶然读到陆凤阳律师的《电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外》一文，受到启发的同时也颇为感概，自2012年刑诉法修正案增设非法证据排除规则迄今已逾十年，然而关于如何“排非”，理论界和实务界仍未能达成基本的共识。

陆凤阳律师文中提到的关于违法收集的电子数据是否属于非法证据的争议问题，即为明证。

 问题一. 

法理上，电子数据

是否当在“排非”规则的射程之内？

陆凤阳律师在文中提出了一个颇具争议的问题，即电子数据究竟是否属于非法证据排除规则的适用对象和范围。

对此，显然存在不同的认识。在陆凤阳律师文中提到的一起个案庭审中，当辩护律师提出该案中的电子数据属于非法证据应予排除时，出庭检察官当即引用刑诉法第56条反驳认为我国刑诉法对非法证据的排除不包括电子数据。

从文义解释的角度讲，检察官的答辩并无不妥。因为，我国刑诉法第56条所明文列举的“排非”对象和范围仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证等共五种证据形态。简单地从文义上看，确实不包括电子数据在内。

然而一转念问题即产生：我国刑诉法第50条明明列举了八种证据，但第56条仅涵盖了其中五种，那么，另外三种证据，即鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及视听资料、电子数据，实务中一旦遭遇非法取证，程序上该如何处理？又该如何确定其证据效力？

陆凤阳律师的观点是扩张解释，以电子数据等与物证、书证同属实物证据为由，主张将刑诉法第56条第二款解释为我国的非法实物证据排除规则，进而将其适用对象和范围扩张解释为包括电子数据等所有实物证据在内。

笔者赞同其结论，但不同意其方法。实际上，我国刑诉法第56条对“排非”对象和范围的列举，存在着比较明显的立法漏洞，如前所述，法定的八种证据，仅涵盖了其中五种，而遗漏了三种。是因为被遗漏的这三种证据，不存在违法收集的情形和可能吗？

非也。不论是鉴定意见，还是勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，抑或视听资料、电子数据，在其被作为证据收集的过程中都有可能发生违反法定程序取证的情形，例如，虚构见证人在场见证并签名的现勘笔录；鉴定人违反回避规定应回避而未回避作出的鉴定意见，等等。

那为何刑诉法第56条尤其是第二款不将上述三种证据囊括在内呢？这只能视为一种明显的立法漏洞，即所谓“明知漏洞”。

所谓“明知漏洞”，是指立法者在制定法律时，已经意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但基于特定原因或目的而将这一问题保留给司法机关，由其通过司法解释或个案裁判等其他途径来进行弥补、填充。

就刑诉法第56条而言，立法者在制定该条款时显然已经意识到该条款仅仅列举了五种证据，必然留下漏洞，但立法者当时对于该问题的认识可能尚不成熟或存在较大争议，故而刻意留下漏洞让司法机关在实务中进行补充。

2021年施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第126条几乎全文复制了刑诉法第56条：

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。认定'可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

在最高人民法院官方编写的《<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》一书中，在阐释第126条的理解与适用时明确指出：

关于视听资料、电子数据是否也应当适用本条规则，征求意见过程中，存在不同的认识……鉴于对此问题存在不同认识，本条未作明确规定。

这表明，最高人民法院其实也已经意识到《解释》第126条亦即刑诉法第56条存在法律漏洞，并试图通过司法解释的方式对该漏洞进行填充，只不过考虑到司法解释制定时对该问题的争议仍然较大，故暂未做明确规定。

虽然最高法未能通过司法解释的方式对该法律漏洞进行填充，但并不能就此否认实务中可以通过类推的方式来填补该法律漏洞。所谓类推，按照拉伦茨在《法学方法论》中的定义，是指：

将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。

类推之所以存在并被允许，正如俗语所说“同等情况需要同等对待”。

实际上，程序法并不禁止对被追诉人有利的类推，恰恰相反，在有利于被追诉人的情况下主动运用类推，是填补刑事诉讼法漏洞的一个非常重要的技术装置，既是程序平等性的重要载体，更是彰显人权保障理念的重要手段。

学界公认，按照证据的调查方法的不同可以将证据分为两大类：言词证据与实物证据，前者的法定调查方式为（交叉）询问，而后者的法定调查方式为勘验（五官感知）。

故而，笔录类证据以及视听资料、电子数据等，可通过勘验方式调查的证据，皆可归入实物类证据的范畴，而鉴定人需就其作出的鉴定意见出庭陈述并接受询问，可归入人证的范畴。

亦因此，若实务中遭遇违法收集的鉴定意见、笔录类证据以及视听资料、电子数据时，在方法论上可分别援引刑诉法第56条第一款和第二款类推适用。

据此，实务中对于违法收集的电子数据，辩护律师当然有权类推适用刑诉法第56条第二款而向法庭提出“排非”申请。

 问题二. 

制度上

哪些电子数据属于非法证据？

对于哪些违法收集的电子数据方可作为非法证据予以排除的问题，陆凤阳律师援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条、第28条为例指出，前者属于相对禁止使用，后者属于绝对排除。但这一观点值得商榷。

首先，笔者早年就曾经在文章中指出，我国刑诉法第56条第二款，是一个规则竞合条款或曰杂糅条款。（万毅：《关键词解读：非法实物证据排除规则的理解与适用》，载《四川大学学报》2014年第3期）该条款将非法实物证据排除规则与非法实物瑕疵证据补正规则混合、杂糅在一起，从而造成了一种极为罕见的规则竞合现象。

根据我国证据理论与实务，违法收集的证据，被分为“非法证据”和“瑕疵证据”，分别适用不同的证据规则：排除规则与补正（或合理解释）规则，而其程序法后果分别是：非法证据，被排除；而瑕疵证据，经补正或者作出合理解释的，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据（排除）。

因而，非法证据排除规则与瑕疵证据补正规则之间本应当泾渭分明，无从交叉。然而，我国刑诉法第56条规定：

“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

据此，违法收集的物证、书证（实物证据），即使可能严重影响司法公正，也不能直接予以排除，而是应当先行补正或作出合理解释，只有在对其不能补正或者作出合理解释的情况下，才能将该证据予以排除。

换言之，所有违法收集的物证、书证（实物证据），实际上都不能直接作为非法证据予以排除，而是被视为瑕疵证据进行补正或作出合理解释。

质言之，该条款表面上看系非法实物排除规则，实则为瑕疵实物证据补正规则。这种规则竞合的现象造成了非法实物证据与瑕疵实物证据的概念混淆、规则杂糅。

例如，某地公安机关在打击零包贩毒案件中，雇佣一未成年高中生作为特勤，实施诱惑侦查，侦破案件、收集证据。后检察机关在审查该案证据时发现这一违法情况。

▲图源于网络

该案中，公安机关违反保护未成年人的相关法律雇佣未成年人充当特勤、收集物证（毒品），严重违法且可能影响司法公正，该物证（毒品）本应作为非法实物证据直接予以排除，但根据刑诉法第56条第二款却只能将该物证视为瑕疵实物证据，要求公安机关进行补正或合理解释，只能在公安机关不能补正或合理解释的情况下，才能对该实物证据予以排除。

这其实也就意味着，我国并不存在真正意义上的非法实物证据排除规则，所有违法收集的实物证据都会被先行推定为瑕疵证据，适用瑕疵证据补正规则处理，只有在对其不能补正或者作出合理解释的情况下，才应当对该证据予以排除。

这一结论，同样适用于违法收集的电子数据。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条规定得非常清楚：

电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）未以封存状态移送的；

（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；

（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

（四）有其他瑕疵的。

上述条文表述非常清晰，即使电子数据的收集、提取程序存在瑕疵，但只要经补正或者作出合理解释的，可以采用；只有不能补正或者作出合理解释的，才不得作为定案的根据（排除）。

这表明，违法收集的电子数据，都被先行推定为“瑕疵证据”而非“非法证据”。

据此，笔者认为，在刑诉法第56条的规范结构下，事实上已经不存在非法实物证据排除规则，而只有瑕疵实物证据补正规则；只有瑕疵实物证据的概念，而没有非法实物证据的概念。

因此，不论是根据刑诉法还是依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，即使辩护律师提出控方所举电子数据系违法收集，法院也不会启动非法证据调查程序予以排非，而是依据刑诉法第56条，将其视作瑕疵实物证据，要求检方进行补正或作出合理解释。

但从证据法理上讲，这种规则竞合式立法并不科学，将违法收集的实物证据一概推定为瑕疵证据要求补正或合理解释，更不符合实践情况，因为，正如前述案例一般，实务中有的个案，侦查机关违法收集实物证据，如以未成年人为特勤实施诱惑侦查，严重违法且可能影响司法公正，这种情况下，应当将相关证据直接作为非法证据予以排除，而不是视为瑕疵证据允许补正或合理解释。

因此，一个相对可行的方案，是通过法解释将刑诉法第56条第二款分拆为两个规则：

一是非法实物证据排除规则，即只要收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，就应当作为非法证据予以排除；

二是瑕疵实物证据补正规则，即收集物证、书证不符合法定程序，可以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

据此，对于电子数据的处理同样应当一分为二：

一是侦查机关严重违反法定程序收集的电子数据，且可能影响司法公正的，应当作为非法证据予以排除；

二是侦查机关违反法定程序收集的电子数据，可以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。

其次，至于《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第28条的认识问题，该条款规定：

电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

上述规定并非如陆凤阳律师所说的是绝对排除的非法证据。

实际上，上述情形的电子数据根本不是非法证据，因为上述情形之所以不得作为定案的根据，是因为电子数据的真实性存疑，由于该证据已经不具备证据三性中的“真实性”，当然就不得作为定案根据。

证据的真实性问题，属于证据的证明力范畴；而非法证据，系证据的合法性问题，属于证据的证据能力范畴，两者并不在同一个逻辑层面。

故而，电子数据等证据因为不具备真实性而不得作为定案根据，但并不构成非法证据。

 问题三. 

技巧上，对于电子数据

是不是一定要排非？

既然在刑诉法第56条的规范构造下，事实上已经没有非法实物证据排除规则存在的空间，即使辩护律师针对违法收集的电子数据提出排非申请，法院也不会启动排非程序予以调查，而是会按照瑕疵实物证据补正规则要求控方对该证据进行补正或作出合理解释。

那么，在这种情形下，从辩护技巧上讲，辩护律师还要不要提出排非申请？有没有别的辩护途径？

我国的非法证据排除规则独具特色，它在制度上呈现为一种双重构造：

一方面，刑诉法第56条分社两个条款明文规定了非法证据排除规则；

另一方面，“两高”的司法解释又分门别类对八种法定证据的审查、认定方法以及处理方式等均作出了详细、周全的规定。

例如，最高法《解释》第86条规定：

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。……物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。

据此，实务中一旦查明物证、书证未附笔录或清单，不能证明来源的，则该物证、书证即不得作为定案的根据。

虽然从技术角度讲，司法解释这种具体、详细、周全的规定，可以视为刑诉法第56条的细则化，增强了法条的可操作性，但反过来说，由于司法解释的规定过于具体、详细和周全，事实上使得相关司法解释相对独立于刑诉法第56条，而自成为一个可以独立运行的制度体系，由此导致我国的非法证据排除规则呈现为一种双重结构：

一是以刑诉法第56条为内容的排非体系；

二是以相关司法解释为中心的排非体系，两者实际皆可独立运行。

我国非法证据排除规则的这种双重构造特点，使得辩护律师在庭审证据调查程序中事实上拥有了一种选择权：

一方面，辩护律师可以直接选择援引刑诉法第56条的规定申请排非；

另一方面，辩护律师也可以绕开刑诉法第56条而选择援引相关司法解释的规定，主张某证据不得作为定案的根据，从而间接达到排除该证据的目的和效果。

例如，对于陆凤阳律师文中提及的电子数据，他其实完全可以绕开刑诉法第56条，而直接援引《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条和第28条的规定，向法庭主张该证据“不得作为定案得根据”。

考虑到辩护律师向法庭申请排非，极易陷入该类证据究竟是否属于刑诉法第56条规定的“非法证据”的争议之中，实务中辩护律师绕开刑诉法第56条，回避关于非法证据的对象和范围的争议，而直接援引相关司法解释的规定向法庭主张该证据“不得作为定案的根据”，其实反倒不失为一种间接但高效的庭审证据答辩策略。

作者丨万毅

排版丨不雨

校对丨陆行舟

审核丨deer