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作者：赵学武（江苏省人民检察院） 来源：“法律知识的搬运工”微信公众号 本文在写作中得到了苏州大学张成敏老师的悉心指导。 一、沿革
1.2010年《排除非法证据规定》第14条规定：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
2.2012年《刑事诉讼法》第54条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
3.2017年《严格排除非法证据规定》第7条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。
自2010年以来，非法实物证据的排除规则鲜有变化，只是个别用语的调整，连用语错误都被完整继承。
二、排除模式
实物证据因其客观性和稀有性，在排除模式上明显区别于非法言词证据。
对于非法言词证据，其排除模式是强制排除，一经发现，立即排除。非法言词证据，自始无效。
而非法实物证据，其排除模式是裁量排除，法律给侦查机关补救的机会，由侦查机关进行补正或者作出合理解释，只有补正不能且解释不合理，才予以排除。非法实物证据的法律效力待定，视补正或者解释的情况而定。
三、排除条件
根据法律规定，非法实物证据排除应当具备三个条件：一是收集程序违法。二是严重影响司法公正。三是补正且不能作出合理解释。
三条件缺一不可，而且具有递进关系。
仅有收集程序违法，没有严重影响司法公正可能的，不排除。
收集程序违法，可能严重影响司法公正，但是，能够补正或者作出合理解释的，不排除。
收集程序违法，可能严重影响司法公正，不能补正并且不能作出合理解释的，排除非法实物证据。
四、“不能补正或者作出合理解释”的理解
《刑事诉讼法》第54条规定：“不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”本条在逻辑上如何理解？
从授权性规范来看，法律给侦查机关补救的手段有二，一是补正，二是作出合理解释。对于侦查机关来说，补救的方法或者是补正，或者是作出合理解释，或者是既补正又作出合理解释，这是相容选言命题。正如《诉讼规则》第66条第2款规定：对侦查机关的补正或者解释,人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。
但从法律后果来看，如果补救不能，排除规则将实际发生作用，非法实物证据将被排除。此时的条件是，侦查机关既不能补正，也不能作出合理解释，方能排除。因此，从逻辑上讲，“不能补正或者作出合理解释”等同于“不能补正并且也不能作出合理解释”。
五、“可能严重影响司法公正”的认定
如前所说，非法实物证据的排除模式是裁量排除，裁量的对象是什么？
本公号认为，裁量的对象是“严重影响司法公正”。这既是非法取证的结果，也是补正和解释的对象，是非法实物证据排除规则适用的核心问题。
“严重影响司法公正”如何认定？
高检院《诉讼规则》第66条第3款规定：本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。
最高法《适用刑诉法解释》第95条第2款规定：认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
两高的解释是模糊的，请看台湾的解释：
林钰雄教授认为：裁量的内容一般包括违反法定程序的情节、违反法定程序时的主观意图、侵害犯罪嫌疑人或被告人权益的种类及轻重、犯罪所生的危险或实害、排除证据对于预防将来违法取证的效果等。
六、案例评析
适用非法实物证据排除规则，需要正确区分非法实物证据排除规则与验真规则、瑕疵证据排除规则。
《刑事审判参考》第763号----王维喜强奸案。
基本案情：2007年9月27日下午1时许，王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某（11周岁）上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。
证据1：安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入《全国公安机关DNA数据库应用系统》。
证据2：浙江省公安厅物证鉴定中心于2010年7月21日作出DNA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。
证据3：公安机关的说明。“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008年5月30日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DNA鉴定。现此内裤已作技术处理。”
但是，审判时，孙某的这条内裤已经遗失。
最后，法院判决：内裤来源不明，被排除。关于精斑的DNA鉴定，因送检材料来源不明情形，也被排除。
遗憾的是，在分析判决理由时，案例将内裤的排除归纳为“瑕疵证据”排除。这是错误的。本案的排除在本质上是验真规则的适用，属于物证来源不明，导致验真不能而被排除。
因此，本案既不是瑕疵证据排除，也不是非法实物证据排除，而是实物证据验真不能排除。
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