非法证据排除规则适用范围探析

非法证据排除规则适用范围探析

闵春雷

 

*闵春雷，国家“2011计划司法文明协同创新中心”教授，吉林大学法学院教授、博士生导师。

 

摘要　非法证据的排除是基于证据能力而非证明力的排除，应以此为基点厘清该规则的适用范围，将非法证据与证明力有缺陷的虚假证据区分开来；瑕疵证据不同于非法证据，二者有质的区别。应原则上排除重复供述，保障被追诉人供述的自愿性。非法证据排除范围的完善应从刑事诉讼程序的立法规定出发，以被追诉人基本权利的保障为核心审慎推进，应逐步实现非法证据认定的程序转向，发挥该规则制裁、预防程序违法的效力。

关键词　非法证据排除规则　适用范围　证据能力　瑕疵证据　重复供述

 

文章来源：《法律适用》2015年第三期“特别策划”

 

2012年刑事诉讼法将宪法规定的“国家尊重与保障人权”写入立法，为彰显这一立法精神，该法在2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为“《非法证据排除规定》”）的基础上，确立并完善了非法证据排除规则。随后，最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释的形式对该规则的适用范围及程序等问题进行了细化。从新法实施两年的情况来看，公安司法机关对于非法证据排除规则的认识日渐深入，在刑事诉讼的各个阶段加强防范非法证据的意识并尝试进行非法证据的排除，取得了一定的成绩，但也暴露了一些不足：一是对非法证据不愿排除、不敢排除，导致非法证据排除的比例很小，与实际不相符。明明是非法取得的证据，但由于其真实可靠、证明力强而不愿排除，担心一旦排除，案件的证据链受到影响，可能影响到对被告人的定罪。二是随意扩大非法证据的范围，将证明力有缺陷的虚假证据或瑕疵证据作为非法证据予以排除。这种对非法证据的泛化理解，导致非法证据排除规则不能得到准确适用，偏离了非法证据排除规则的立法宗旨。从笔者进行的调研看，上述问题带有一定的普遍性，究其原因是由于对我国非法证据排除规则的立法目的及排除基点缺乏统一认识，导致非法证据范围的模糊不清。作为众多排除规则的一种，非法证据排除规则应具有鲜明的问题指向，它是针对侦查机关严重违法取证行为进行的程序性制裁，即否定非法证据的证据资格，强调其不得作为证据使用。泛化非法证据的范围至少会出现以下不利后果：第一，偏离了非法证据排除的基点，冲淡了立法精神；第二，脱离刑诉法各说各话，难于形成共识，不利于非法证据的排除；第三，不当排除了证据，导致控方证据体系的削弱；第四，增加了诉讼成本，使得本可通过司法人员自由裁量决定的证明力问题，进入非法证据的证明程序，徒增举证负担。本文拟从非法证据排除排除的基点出发，探讨非法证据的构成要素和排除模式，厘清非法证据与瑕疵证据的界限，并就我国非法证据排除规则适用范围的完善提出自己的建议。

一、非法证据的排除基点：基于证据能力的排除

为什么要排除非法证据？是因为其是违法所得还是因其不可靠？易言之，非法证据排除是基于证据能力的排除还是基于证明力的排除，这是首先需要澄清的问题，以此厘清非法证据的范围。证据是用于证明案件事实的材料，由于证据被用来建构案件事实，故它必须符合一定的要求，才能出现在法庭上并进一步通过法庭调查程序成为定案根据。为此，证据必须兼备证据能力和证明力，证据能力是对证据的法律要求，解决的是证据的法律资格和容许性问题，依据法律对证据进行取舍确定证据的准入范围；证明力则是对证据的事实要求，即围绕真实性与相关性解决证据与待证事实证明强度的有无及大小。在证据能力与证明力的关系问题上，“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据,或可受容许之证据,而后始生证据力之问题。”〔1〕应当先判断证据能力的问题，再审查证明力的有无和大小；对于不具备证据能力的材料，不能作为证据进行下一步的证明力审查，更不能作为定案的根据。

非法证据排除规则作为现代法治社会的法律成果，它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除，遏制非法取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利。〔2〕非法证据排除本质上是一种程序性制裁的方法，即通过剥夺侦查人员违法取证所获得的非法利益，斩断违法取证行为与案件实体处理的内在联系，对被追诉人提供程序上的救济和保障，实现看得见的正义。从始至终，非法证据排除规则与证据的证明力都没有关联，即无论证据的真伪及可信程度，只要是符合刑事诉讼法第54条规定的情形，就应当被排除在证据体系之外，不得作为证据采纳。

与《非法证据排除规定》的立法基点不同，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）是对死刑案件中证据适用的原则、各种证据审查判断及证据综合运用的规则指引，虽其中较多涉及到“不能作为定案的根据”的表述，但主要是从证明力的基点对各种证据进行的审查判断，以防止出现证据真实性及相关性方面的偏差。如规定对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，侦查人员未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据；对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言，应将其予以排除；对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述，不得作为定案的根据；对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见，不得作为定案的根据；等等。笔者认为，上述规定情形之所以不能用作定案的根据，是因为相关情形的出现可能会导致该证据的真实性或相关性遭到质疑；不将其作为定案的根据，主要是从证明力角度的考量，解决的是证据的真实性、可靠性的问题。因此，上述不真实、不可靠的证据不属于非法证据排除规则的规制范围，《办理死刑案件证据规定》亦不应作为非法证据排除规则适用的主要法律依据。

可见，非法证据的排除基点是基于证据能力的排除而非证明力的排除。同时需要注意的是，证据能力不能简单与证据合法性划等号，后者是一个更为宽泛的概念。证据能力通常由证据立法从反面进行规定，目的在于通过证据排除确定适格证据的范围，证据能力的否定针对的是证据立法的禁止性规定，同时，对证据能力的否定需要通过法定程序来完成，如非法证据排除需要应由法律规定的程序去实现，包括程序的启动、证明程序和排除程序等，体现了立法者的审慎安排。而证据的合法性往往从正面要求证据的主体合法、形式合法、程序合法及内容合法，涵盖的内容相当宽泛。笔者主张，非法证据排除规则中的非法证据应作狭义理解，它解决的只是由于取证程序严重违法导致的证据能力丧失的问题，与证明力无必然的联系，非法证据既使是真实的，也不能作为证据采用。同样，非法证据排除规则也只是众多证据排除规则中的一个，不可能寄期望用来解决全部证据排除的问题。对于因证明力缺失导致证据不能被采信，与非法证据排除规则的立法意图无关；法官只需依据自由裁量权将其排除，而无须适用非法证据排除规则的特有证明规则及程序规则。

二、非法证据的构成要素及排除模式

依照刑事诉讼法第54条的规定，非法证据是指：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；不符合法定程序、可能严重影响司法公正取得的物证、书证。目前非法证据的范围还限于非法取得的言词证据及实物证据两类，包含上述五种证据形式。结合刑事诉讼法及相关司法解释，“非法证据”应具备以下要件。

首先，非法证据的取证主体是国家职权机关的工作人员，主要是针对侦查人员。在我国，纪检监察人员承担着党员干部违法违纪的调查工作，成为反腐工作的排头兵，其证据调查工作亦应受到非法证据排除规则的约束，以便于与后续的侦查工作有效接轨。但是，律师、当事人等提供的证据，不适用该规则限定。出于遏制刑讯等严重违法取证行为的立法目的，该规则主要用于规制国家公权力的运行，遏制刑讯逼供等严重违法取证行为，故不适用于私权取证主体。如果律师、当事人等提供的证据在合法性及真实性等方面存在问题，也不能作为定案的根据，但不适用非法证据排除规则。

其次，取证主体主观上具有违法的故意。以非法取得的供述为例，侦查人员的目的是为了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述，即明知严重违反法定程序而故意为之，这是运用国家权力进行的恃强凌弱，也是此行为应当受到程序性制裁的原因。

最后，客观上具有违反法律规定的取证行为，严重侵犯了被追诉人等的基本权利。一方面，取证行为有违刑事诉讼法的规定，既包括刑讯逼供等作为形式，也包括不作为的违法方式，如让被追诉人挨饿、不许其如厕等；既包括造成肉体的“剧烈疼痛”的逼供方法，也包括造成精神上的“剧烈痛苦”等非法方法。另一方面，违法取证行为严重侵犯了被追诉人等的基本权利，通常是侵犯了其生命权、健康权、人格尊严、财产权、住宅安全等项基本权利，这些权利为我国宪法所保护，是对被追诉人人权的严重侵犯。

笔者主张，对于非法言词证据和非法实物证据应适用不同的排除模式。在非法言词证据的认定上应坚持外在程序标准与内在实质标准的统一，并对非法言词证据适用绝对排除的模式。所谓外在程序标准，即判明有无严重违反法定程序的情况。根据刑诉法及最高人民法院发布的相关司法解释，侦查人员采用“刑讯逼供”、“使用肉刑或变相肉刑”及“冻”、“饿”、“晒”、“烤”、“疲劳审讯”等非法方法逼取嫌疑人的供述或采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言和被害人陈述，应当予以排除。同时，应特别关注2013年颁布的《最高人民法院防范刑事冤假错案工作机制意见》第8条的规定：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。上述规定旨在设置一些有利于被告人的推定，即只要在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，均推定为程序违法，所获证据视为非法证据。应当明确，尽管最高人民法院通过司法解释逐步扩大非法言词证据的范围，但仍然无法穷尽非法证据的表现形式，因而有从内在的实质标准判断非法证据的必要，这一标准即是刑事诉讼法第50条确立的反对强迫自证其罪原则。笔者认为，“反对强迫自证其罪”是非法证据排除规则的上位原则，其核心在于保障被追诉人的意志自由，是正确理解和适用非法证据排除规则的内在标准。评判一个违法取得的供述应否被排除，应当结合“反对强迫自证其罪”原则进行实质性把握，如能够确定这一供述属于违背被追诉人意志自由的非自愿性供述，即应作为非法证据予以排除。保障被追诉人的意志自由，是现代刑事诉讼被告人主体地位的必然要求，也是保障其人格尊严的底限需要。反之，某一违法取证行为不足以影响到被追诉人的意志自由，其供述本质上属于自愿供述，就不应作为非法证据被排除。

正是基于上述标准，一般情况下采用威胁、引诱、欺骗获取的被追诉人的供述，由于被追诉人并未完全失去意志自由，通常不作为非法证据排除，这并不是说侦查人员可以随意进行威胁、引诱、欺骗，如果取得的供述不真实、不可靠，也不能作为定案的根据，这是基于证明力的排除，不同于非法证据排除。但是对于特别严重和恶劣的威胁、引诱、欺骗给被告人造成精神上的巨大痛苦和精神强制的，严重影响其意志自由的，应当适用该规则予以排除。如以直接伤害被追诉人的身体相威胁，或以被追诉人近亲属的生命安全或人身自由进行威胁、欺骗，强迫取得其非自愿的供述，应作为非法证据予以排除。

基于实物证据的不可替代性和控制犯罪的需要，一些法治国家对于非法物证的态度具有较大包容性，区别于人证的强制排除立场，英国、德国等国家通常采用自由裁量的排除模式，即由法官在证据的违法性与证据价值间进行权衡，决定对其采纳或排除。与上述裁量排除模式不同，我国立法对非法实物证据确立了有限排除的模式，即并非一概排除非法实物证据，而是允许侦查人员进行补正或作出合理解释，再来决定是否排除该证据。这一有限排除的立法模式也是符合我国目前侦查工作的实际的，是控制犯罪与人权保障统筹兼顾的现实选择。为此，非法实物证据的排除要经过两个步骤：首先，准确认定非法实物证据。非法实物证据即是不符合法定程序收集的可能严重影响司法公正的物证、书证。重违法性是非法物证、书证被排除的根本性要求。一方面，物证、书证的收集违反了刑事诉讼法的相关规定；另一方面，违法的性质和后果严重，侵犯了公民的财产权、住宅安全权、通信自由权、隐私权等基本权利。其次，要求对非法实物证据予以补正或作出合理解释；对于不能补正或者作出合理解释的，应排除该证据。可见，我国刑诉法并非一概排除非法实物证据，“不可补正性”是非法实物证据予以排除的关键。应当明确，证据的补正与合理解释应按照刑事诉讼法要求的取证程序及方法进行，力争消除违法取证的损害。如对于没有搜查证进行非法搜查并扣押物证、书证的，应当解释搜查时所处的紧急情况、取证的必要性与紧迫性，并及时补办搜查证。通过补正与合理解释尽量减轻程序违法的侵权性，消除、淡化或弥补非法取证行为给司法公正造成的不良影响。对于不能补正或者作出合理解释的，或虽经努力无法消解对司法公正造成的恶劣影响的，应果断排除该证据，以此督促侦查机关严格依法办案。

综上，非法证据排除规则中的非法证据具有特定的内涵，它仅限于收集证据程序中存在的严重违法情形，且与公民的基本权利紧密相连，不能将其简单等同于“不合法的证据”，对于那些主体不合法、形式不合法、内容不合法（虚假或无证明力）的证据不应在非法证据的讨论范围之内。同样，也不是所有的非法证据（实物证据）必须一律排除，对于其他不合法的证据即使其不得作为定案的根据，也是基于其他证据规则的规制所致，与非法证据排除规则的适用无关。

三、非法证据与瑕疵证据的区别

非法证据与瑕疵证据有时难以界分，导致实践中一些司法机关以排除非法证据的名义排除了诸多瑕疵证据，这无疑扩大了非法证据的范围。瑕疵证据是指侦查人员收集证据的程序或方式存在轻微违法情形，但通过补救或作出合理解释后，可以用作定案根据的证据。瑕疵证据主要规定在《办理死刑案件证据规定》中，涉及物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等方面：例如，《办理死刑案件证据规定》第9条规定“收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的”；又如第14条规定，侦查人员询问证人“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的”,“询问证人的地点不符合规定的”；再如第21条规定，侦查人员讯问被告人时“没有签名的”，或者“首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，等等。上述瑕疵证据经有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。

与非法证据相比，瑕疵证据具有以下特点：1、存在的广泛性。瑕疵证据并不局限于非法证据排除规则规定的供述、被害人陈述、证人证言、物证及书证；它的范围较为广泛，从理论上说，瑕疵证据可以存在于所有证据种类中。2、轻微违法性。瑕疵即指程度轻微，轻微违法性是瑕疵证据与非法证据的本质区别。这种轻微违法既包括取证程序违法，也包括证据形式或内容的不合法，如讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的，等等。由于轻微违法不构成对被追诉人等基本权利的侵害，故瑕疵证据仍具有证据能力；非法证据是严重的程序违法，通常侵犯到被追诉人等的基本权利，因此丧失了证据能力。3、主观过失性。纵观《办理死刑案件证据规定》，瑕疵证据的形成主要源于侦查人员取证时的疏忽大意过失心态，如侦查人员讯问被告人时没有签名，没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点，或者在勘验、检查笔录中对物品特征、数量、质量、名称等注明不详；明显不同于非法证据取得时的故意违法心态。4、可补正性。尽管瑕疵证据存在这样那样的轻微违法情形，但其证明力基本符合定案根据的要求，通常具有补正的可能性，通过进一步的补救或作出合理解释后，在真实性与相关性方面进一步得到强化，多可以作为定案根据。而由于侵权的严重性，非法言词证据不允许补正，应一律予以排除；非法实物证据虽亦可补正，但补正的方式、重点及补正后达到的效果也不同于瑕疵证据，非法实物证据的补正更强调对程序违法的补救、解释及对违法后不良影响的消除。5、凸显真实性。瑕疵证据之所以可以补正后用作定案的根据，是因为它满足了证明力的要求，特别是具备了真实性的要求。这一点通过《办理死刑案件证据规定》第9条关于物证、书证的规定即可见一斑，“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据”。这一规定充分反映出，如经过补救或合理解释仍不能消除对瑕疵证据真实性的疑问，其证明力受到影响和消弱的，不能作为定案的根据。如前所述，非法证据被排除与其是否真实无关，完全是由于严重的程序违法导致了证据能力的丧失，这与瑕疵证据主要基于证明力的考量，二者在立法基点上存在本质不同。

四、重复供述的效力

重复供述，也称反复自白，是指被追诉人的初次有罪供述是采用刑讯逼供等非法手段获取，但其后在合法的讯问程序下，又再次作出的一份或多份本质相同的供述。对于重复供述的效力，存在三种不同认识：一种观点主张全部排除，即只要刑讯逼供等非法取供行为一经查实，则犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述均应无例外地一体排除；〔3〕第二种观点认为应当肯定重复自白的效力，主张嫌疑人在受到刑讯逼供下作的有罪供述应予排除，后来在没有受到刑讯逼供下作的有罪供述不适用非法证据排除规则，这一观点被实务部门普遍接受；第三种观点是区别对待，即并非排除全部重复供述，而仅是选择性地排除部分重复供述。

非法证据排除规则是一把双刃剑，既关涉人权保障又与犯罪控制密切相关，在我国刑事侦查技术较为落后、整体偏重供述的实然状态下，如果全部排除重复供述，势必会减弱控制犯罪的能力；倘若完全赋予重复供述的证据能力，则会导致非法证据排除规则适用范围的限缩，进而使非法取证行为愈加蔓延。从我国的实际情况出发，笔者主张应原则上排除重复供述，但可附条件地部分使用，并强化公诉方对这些条件的证明。

重复供述原则上应被排除，是因为被追诉人在经历了刑讯逼供等非法取证作出有罪供述后，多会产生恐惧心理，故当在其后的合法程序中进行讯问时，因其恐惧心理作祟而不敢推翻先前的有罪供述，此时作出的重复供述实为非自愿性供述，应当被排除；换句话说，先前的非法取证行为已对被追诉人的头脑打上了深深的烙印并在其心理上投下重重的阴影，时刻提醒他如不“如实陈述”他还会遭此厄运，这种精神上的强制必然会削弱被追诉人的意志自由，使其不得不按先前的供述重复供述。能否阻断这种精神强制的延续，恢复被追诉人的意志自由，是重复供述获得证据能力的关键。笔者认为，以下因素可能会阻断这种精神强制的持续影响和威胁，使得被追诉人有可能做出自愿供述：一是讯问主体或诉讼阶段的改变；二是讯问地点的改变及其合法性保障；三是重新告知其应有的诉讼权利，特别是反对强迫自证其罪的权利。〔4〕故当重复供述的效力发生争议时，公诉人不仅要说明讯问的合法性还应对上述三种情况进行证明，这种通过加重公诉人证明责任的做法，势必会督促公权力机关依法讯问，及时纠正非法取证行为，切实保障被追诉人供述的自愿性。

五、非法证据排除范围之完善

随着依法治国的全面推进，人们对法治的期待与要求亦逐步提升，非法证据排除规则势必与时俱进地发展，非法证据排除规则适用范围的细化和完善成为当务之急。如前所述，由于非法取证行为具有严重的程序违法性，既违反了刑事诉讼法的规定，又侵犯到追诉人的基本权利，故该规则适用范围的完善需从刑事诉讼程序立法规定出发，以被追诉人基本权利的保障为核心审慎推进，以进一步规范证据能力，发挥该规则制裁、预防程序违法的效力，督促侦查人员严格遵守法定程序，认真对待被追诉人的基本权利。主要建议如下。

第一，进一步细化非法供述的内涵。明确规定重复供述的效力，对于不能切断非法取证影响的重复供述应当予以排除；明确威胁、引诱、欺骗所获供述的证据能力，对于利用上述方法侵犯被追诉人基本权利、影响其意志自由所获的供述予以排除，确保供述的自愿性。

第二，适度拓宽非法供述的外延，发挥其预防程序违法的功效。由于刑讯逼供的隐蔽性，实践中证明的难度较大，故应逐步实现非法证据认定的程序转向，通过对严重违反法定程序的取证行为的否定，排除由此产生的供述，明确非法证据的认定，强调对法定程序的遵守。如对非法羁押、超期羁押所获的供述予以排除；对剥夺指定辩护权利所获取的供述予以排除；对于未告知被讯问人诉讼权利内容所获得的供述予以排除；讯问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供所获取的供述予以排除；对讯问未成年嫌疑人未有合适成年人到场所获取的供述予以排除，等等。

第三，确立严格的“毒树之果”排除规则。犯罪嫌疑人的供述被认定为非法证据，依法予以排除的，根据该供述合法收集到的物证、书证及其他证据称为“毒树之果”。不同国家对待“毒树之果”的态度区别较大，考虑到侦查机关的承受能力，在我国应谨慎对待“毒树之果”，不可一概排除。但是，对于以获取其他证据（作案工具、尸体、毒品、日记等）为目的对嫌疑人进行“暴力逼证”的，在排除非法供述的同时，应对作为目的的其他证据一并予以排除。

第四，严格非法实物证据的补正条件，防止非法实物证据排除规则的虚置。对于非法实物证据，我国立法采取了有限排除的立场，给予办案人员进行补正或作出合理解释的机会。但由于立法过于抽象，实践中极少出现非法实物证据排除的案例，该规则面临被虚置的状态。应进一步细化“补正或合理解释”的方式、目标及结果，对于不能补正或作出合理解释的依法予以排除。

第五，增加非法证据排除规则适用的证据种类，全面贯彻该规则的立法宗旨。目前非法证据排除仅限于刑事诉讼法第54条规定的五种证据，对于其他证据种类还缺少法律依据。为严格依法收集证据，有必要丰富非法证据排除规则的证据种类。如根据现有司法解释，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。该规定更加符合非法实物证据排除的特点，应将勘验、检查笔录纳入非法证据排除体系。再如，对于未经法定程序批准，采用技术侦查措施获取的视听资料、电子数据等，由于侵犯了公民的通信自由权及隐私权，亦应当予以排除。可见，非法证据排除规则体系不是一成不变的，应结合时代的发展呈现出一定的开放性。

当前，应认真梳理现有立法及司法解释，以证据能力为基点，厘清并进一步完善非法证据排除的适用范围；通过指导性案例制度，示范、推广非法证据排除规则的适用，让纸面上的法变成行动中的法。同时，应加强证据能力及证明力的理论研究，区分证据能力规则与证明力规则，完善我国证据规则的立法，改变非法证据排除规则一枝独秀的局面，只有在一个完备的证据规则体系中，非法证据排除规则才会发挥出其自身的独特价值，最大程度地实现其立法宗旨。

 

 

文章来源：《法律适用》2015年第三期“特别策划”