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【内容提要】新颁布的司法解释对瑕疵证据作了明确具体的规定，关于瑕疵证据与非法证据的区分理论界也进行了深入的探讨。对瑕疵证据与非法证据二者之间的界定关系到瑕疵证据存在的合理性，在充分论证瑕疵证据补正合理性的基础上，以瑕疵实物证据与瑕疵言词证据为区分标准，对瑕疵言词证据和瑕疵物证补正规则分别进行了系统论述，并对瑕疵证据补正适用的程序及瑕疵证据朴正之限度进行构建与分析。 【关键词】瑕疵证据 非法证据 补正规则 引言 20lO年？月1日开始生效的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“两个《证据规定》”），首次对瑕疵证据及其补正问题进行了明确规定。 2012年12月25日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》吸收了两个《证据规定》中瑕疵证据的相关内容，对瑕疵证据及其补正等问题进一步予以明确。两个《证据规定》以及新公布的司法解释通过列举的方式对瑕疵证据及其补正作出规定的同时并对非法证据与瑕疵证据进行明确的区分。通过对司法解释的分析可以看出，它是以证据的合法性为标准将证据分为合法证据、非法证据和瑕疵证据。司法解释中的非法证据包括非法言词证据、非法的实物证据。同样，司法解释对于瑕疵证据也作了具体的规定，主要包括瑕疵物证、书证、瑕疵证人证言、瑕疵被告人供述等证据。但是在司法实践中，我们所面对的是千差万别的案件，通过这种列举的方式并不能穷尽刑事诉讼中出现的全部瑕疵证据，那么，司法实践中如何去判断一个证据是瑕疵证据还是非法证据就变得尤为重要，正因为如此，许多理论界的研究者担心瑕疵证据及其补正规则会被滥用，将本属于瑕疵证据的列为非法证据，将本属于非法证据的误判为瑕疵证据，甚至有的学者担心这会导致证据排除规则的消解、甚至办案人员为补正瑕疵证据而弄虚作假。 正如有的学者所言，对于瑕疵证据的补正规则，人们有理由将其视为立法者所作的重大妥协，最终可能变为经补正后的不排除规则。⑴ 一、瑕疵证据与非法证据区分标准 从现有的理论研究上看，我国学者早在1998年就专门探讨过瑕疵证据的问题，到目前为止，学界已经大致形成了关于瑕疵证据概念的通说。即所谓的瑕疵证据大多数屑于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。⑵但何为轻微违法？这种界定具有一定的模糊性，甚至有时也缺乏一定的准确性。除了法律明确规定属于瑕疵证据的情形外，如何判断一个证据是否属于瑕疵证据往往缺乏明确具体的标准。从我国新刑事诉讼法关于非法证据的排除以及瑕疵证据的补正规则来看，区分瑕疵证据与非法证据通常情况下主要基于以下几个方面的考量。 （一）取证手段是否直接侵犯犯罪嫌疑人的重大权益标准 我国新修改的刑事诉讼法明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。同时新刑事诉讼法也明确规定对于收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这里所规定的“收集物证、书证不符合法定程序”，主要是指违反刑事诉讼法关于搜查、扣押的规定。⑶因为物证、书证的收集通常采取搜查、扣押等手段，这些手段违法，就可能侵犯公民的人身权利、隐私权等基本人权。同样对于刑讯逼供等非法言词证据予以排除也主要是由于刑讯逼供等行为严重侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利。因此，法律将这些证据明确规定为非法证据予以排除。刚刚公布的司法解释对瑕疵言词证据也进行了列举式的规定，根据该解释：证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释后可以采用：（1）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（2）询问地点不符合规定的；（3）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（4）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。此外，对瑕疵讯问笔录，解释吸收了《死刑案件证据规定》第21条的规定：讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；（1）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。司法解释将询问笔录和讯问笔录中存在错误的将其界定为瑕疵证据，主要是基于这种笔录错误并没有造成对犯罪嫌疑人的人身、财产等重大权益的侵害。在这种情况下，有可能是侦查人员的疏忽大意，并不一定意味着侦查活动本身存在着违法现象。这种形式上的错误也并未对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利造成严重侵犯。但是这并不意味着瑕疵证据不存在任何侵权问题，只是相对于非法证据而言，瑕疵证据的侵权并不明显，并没有直接侵犯罪嫌疑人的重大权益。因此，从法律关于非法言词证据与瑕疵言词证据的规定可以看出，在审查判断非法与瑕疵证据时，可以以该证据是否直接侵犯了犯罪嫌疑人的重大权益为标准。 （二）取证手段违反了技术性程序标准 所谓的技术性程序通常是指对于特定侦查行为在时间、地点、签名、见证记录方面所提出的技术性要求，具有法律手续的性质。对这类程序的违反，通常情况下不会违反刑事诉讼的重要规则，也不会影响到当事人的重要权利，同时也不会影响到程序正义。例如根据我国刚刚颁布的司法解释的规定：物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（1）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（2）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异的，无复制时间、或者被收集、调取人签名、盖章的；（3）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明或者签名的；（4）有其他瑕疵的。⑷上述司法解释列举的有关证据的瑕疵主要是侦查人员调取的物证、书证在勘验、检查、搜查、提取笔录或扣押清单上没有签名的或者是没有注明物品名称、特征、数量的，这些规定主要是涉及一些手续上的程序，因此，司法解释将其列为瑕疵证据，并经过补正后可以采用。这主要是考虑这些瑕疵证据属于程序环节和步骤上的缺陷，对证据的合法性不构成实质上的影响，对这些程序的违法也不会带来严重的后果，同时也不会严重的影响到程序正义。 （三）证据真实性标准 法律规定在排除某类证据或者限制某类证据在诉讼中的使用时，既要考虑保护人权和程序正义等价值取向的同时，也要考虑该证据的真实性问题。⑸在司法实践中，明知是虚假的证据当然不能进入刑事诉讼程序。从某种意义上讲，证据的真实性可以说是审查判断证据的中心内容。司法解释中规定的非法证据取证程序的违法性很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳该证据，就可能导致作出错误的事实认定。相反司法解释中所规定的瑕疵证据，通常情况下违法情节并不严重，即使被法院采纳也不会影响证据的真实性。司法解释中所规定的，侦查人员在相关笔录上的记录错误或者遗漏问题，对该物证、书证本身的真实性并不会产生实质性的影响。例如，司法解释关于瑕疵证人证言的规定：证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵经补正或作出合理解释后可以采纳为证据：（1）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名及询问的起止时间、地点的；（2）询问地点不符合规定的；（3）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（4）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。司法解释之所以将以上几种情形规定为瑕疵证据，也是基于该证据并不会必然的影响到证据的真实性，这类证据在程序上存在瑕疵，也是属于询问程序不规范之处，并不会对证据的真实性产生负面影响，对于这类证据司法解释将其纳入瑕疵证据范围，只要经过补正就可以采用。 二、瑕疵证据补正合理性分析 （一）瑕疵证据补正有利于发现案件真实 我国目前处于社会的转型时期，社会发展变化迅速，使得犯罪呈现出增多的趋势，侦查机关追究犯罪的任务相当艰巨，司法实践中对案件事实真相的追求也符合犯罪日益增长的要求。但由于目前我国侦查机关在取证技术上相对于发达国家来说还存在着明显的不足。证据资源的有限性在我国刑事侦查程序中表现得尤为突出。此外，由于我国长期以来受传统的重实体、轻程序的理念的影响，侦查人员程序法意识和取证程序的规范意识普遍不强，导致司法实践中侦查机关在取证程序或形式上不符合法律规定的要求现象普遍存在。在这种情况下，如果将刑事诉讼中所有的在取证程序或形式上违法的证据都视为非法证据而将其排除，这必然导致本来就有限的证据资源更为稀缺，或许会阻碍事实真相的发现，从而放纵犯罪，极大地影响刑事诉讼追诉犯罪的实效性。而通过将瑕疵证据予以补正的方式对那些取证程序轻微违法的证据进行补正，从而使其具有可采性，这在我国证据资源相对有限的情况下具有重要的意义，也是符合我国司法现状的必然选择。 （二）瑕疵证据补正可以弥补非法证据排除规则之缺陷 众所周知，非法证据排除规则相对于其他措施而言是一种比较严厉的程序性制裁机制。西方国家都建立了完备的非法证据排除规则，之所以确立非法证据排除规则一般主要是基于以下考虑：遏制侦查人员的违法行为，并对那些侦查侵权行为的受害者予以救济。但是从非法证据排除规则产生以及发展的历史来看，排除规则一直受到广泛的质疑，这主要是因为排除规则的适用会带来一些负面的影响。正如有学者指出，侦查人员违反法律程序与法院否定非法证据的合法性，甚至进而导致宣告被告人无罪，两者之间并没有必然的因果关系。即不能因为警察违法，而罔顾被害人的诉求，使得可能有罪的被告人获得额外的利益。⑹由于排除规则会产生负面作用，在确立非法证据排除规则的西方国家，排除规则也主要适用于那些严重程序违法的行为。例如在美国，排除规则主要是排除那些警察侵犯公民宪法权利的证据；在德国，非法证据也只限于排除严重剥夺被告人供述自愿性的证据。⑺因此，可以得出结论就是非法证据排除规则只适用于严重的程序违法行为，而对于其他轻微的程序违法也同样适用排除规则的话，那么排除规则的负面作用将会更加明显。如果对所有的程序性违法行为都适用排除规则的话，那么必然会使法院定罪的能力变得困难，甚至出现大量放纵犯罪的案件。而将并非严重程序违法的证据规定为瑕疵证据，明确规定瑕疵证据经补正可以采用。这正好弥补了非法证据排除规则的缺陷。 三、瑕疵证据补正之规则 程序补正又称为违法诉讼行为的治愈，是指法院对于那些情节轻微违法的程序性违法行为，在对其作出无效宣告的同时，允许侦查人员、公诉方或者下级法院重新实施特定的诉讼行为，在纠正原有程序性违法情况的前提下，重新制作出相应的诉讼决定。⑻在刚刚颁布的司法解释中对瑕疵证据进行了列举式规定，总结起来主要包括瑕疵物证、书证、瑕疵证人证言、瑕疵被告人供述、瑕疵辨认笔录等证据，司法解释同时也列举了哪些程序违法的瑕疵证据可以补正，并明确规定经过补正后的瑕疵证据可以采用。从司法解释的列举可以看出，瑕疵证据主要包括瑕疵的实物证据和瑕疵的言词证据。司法解释中瑕疵言词证据的规定主要体现询问、讯问笔录出现程序性瑕疵。一旦讯问或询问笔录出现司法解释中的瑕疵，那么要如何补正？同样，对于司法解释中规定的瑕疵实物证据，主要体现在勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单或笔录上。那么对于瑕疵物证如何补正？我国目前的司法解释只是规定对于侦查人员存在程序性瑕疵的侦查行为，法院责令办案人员进行补正，或者给出合理解释。对于不能补正的瑕疵证据予以排除不得采用。至于如何补正，司法解释并没有明确规定。 （一）瑕疵言词证据补正规则 我国刑事诉讼法及其司法解释对非法证据排除规则作了明确的规定，具体包括排除的方式及其程序。但是有关瑕疵证据补正方式却没有明确规定。从言词证据的适用规则来看，对于言词证据，通常情况下必须在法庭上查证属实，法庭审查证据的方式主要是询问和质证。那么，根据言词证据的特点，一旦言词证据出现瑕疵，最好的补正方式就是通过重新询问或讯问的方式予以补正。但是，是否对所有的瑕疵言词证据都采用这种方式呢？如果对所有的瑕疵言词证据都采用重新讯问或询问的方式并不符合诉讼经济和诉讼效率的理念，甚至可能造成司法资源的浪费。因此，对于瑕疵言词证据的补正方式可以区分为不同的情形：（1）如果瑕疵的言词证据中存在较大的错误情形，如侦查人员的询问笔录或讯问笔录的错误已经影响到该讯问或询问笔录的真实性，那么对于此类瑕疵言词证据应当重新进行讯问或询问。（2）对没有必要重新讯问或询问的言词瑕疵证据，可以由办案人员进行合理的解释和说明。这里所说的没有必要重新讯问主要是针对讯问笔录或询问笔录中出现一些手续性的程序瑕疵，如询问笔录没有填写询问人、记录人等情况。对于这种情况，可以由侦查人员进行合理的解释和说明。对于侦查人员作出合理的解释和说明的，必须采取书面的形式，由作出说明的侦查人员和被询问人和讯问人签字。 （二）瑕疵物证补正规则 与言词证据不同，物证本身具有客观性，基于物证的运用规则，对物证的审查主要是应注意物证是否被伪造，是否受环境影响而发生变化。⑼由于瑕疵物证与瑕疵的言词证据也有所不同，因此，对于瑕疵的言词证据与瑕疵的物证应遵循不同的补正规则：（1）对容易因为环境的变化而无法补正的瑕疵物证可以采取解释说明的办法。因为对于该瑕疵物证重新侦查已经不具备现实条件。由办案的侦查人员进行解释，就成为唯一的补正方式。如果侦查人员对该物证不能做出合理解释，那么就应当予以排除，该瑕疵证据就不能采用。对于经过补正的瑕疵证据，应当由作出补正说明的侦查人员签名。（2）对于瑕疵物证有伪造可能的情况，例如物证的照片、录像、复制品未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的。对于这种情况如果存在伪造可能的情形，侦查人员必须证明该证据瑕疵属于一种疏忽大意的过失，只是一种记录笔录上的错误，一种工作上的失误。如果该侦查人员对该瑕疵物证不能作出解释的，该瑕疵物证应当予以排除，不得采用。 四、瑕疵证据补正之程序 我国刚刚颁布的司法解释中并没有关于瑕疵证据补正的程序性规定。那么在审判程序中出现瑕疵证据如何排除，应适用哪种程序？此外，2012年10月16日修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）中仅有关于非法证据排除的相关规定，《规则》中并没有涉及有关瑕疵证据补正的相关内容。关于瑕疵证据的排除是否仅仅适用于审判阶段，在审查起诉阶段检察机关是否有权补正瑕疵据？ 关于在审判阶段瑕疵证据补正的程序问题，有的学者提出了法院可以直接责令公诉方对相关瑕疵证据进行必要的瑕疵补正，这与我国法院多年来实行的法院责令检察官对侦查人员违反取证问题进行调查核实的惯例相吻合。⑽从目前我国的司法实践来看，这种做法无疑是符合我国司法现状的，但是这种责令公诉方对瑕疵证据进行补正的方式，必然导致案件的休庭或者是申请延期审理。从诉讼理念的角度来看，这种方式似乎有悖于法庭集中审理原则。同时，也必然造成诉讼的拖沓，不利于诉讼的效率。我国新修改的刑事诉讼法第187条明确规定了侦查人员可以出庭作证。在英国，警察作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证。在出庭作证的问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务与责任。⑾因此，在法庭审理的过程中，如果出现瑕疵证据，法院可以传唤侦查人员出庭对瑕疵证据予以说明或解释，如果是瑕疵的言词证据，应当允许侦查人员同被告人或证人进行对质，法庭通过审查判断确认瑕疵已经治愈的，就可以作出采纳有关瑕疵证据的决定。对于无法补正或者难以治愈的瑕疵证据，法院可以作出将其排除于法庭之外的决定。当然，如果侦查人员拒绝出庭作证，对瑕疵证据也没有作出合理解释或说明的，法院只有保留直接排除瑕疵证据的权力，以维护司法的公正与权威。 此外对于在审查起诉阶段检察机关是否有权要求补正瑕疵证据的，目前我国法律并没有规定，有关瑕疵证据的补正主要立足于审判阶段。但是我国新刑事诉讼法第54条第2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除证据的，应对依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这意味着我国的非法证据排除规则既适用于审判阶段，也适用于审前阶段。既然检察机关有权对审查起诉阶段的非法证据排除，那么赋予检察机关对瑕疵证据补正的权力也应是其应有之义了。从我国司法实践的现状看，也应该赋予检察机关对瑕疵证据的补正权力。我国的司法机关是法院与检察院。检察机关的司法权力自然决定了对瑕疵证据的补正权力。那么在审查起诉阶段，如果发现瑕疵证据，检察院有权要求承办该案件的侦查人员对该瑕疵证据予以解释或者说明，如果侦查人员对该瑕疵证据做出合理的解释或者说明的，检察机关可以将该证据移送审查起诉，如果侦查人员对该瑕疵证据不能做出合理解释或说明的，检察机关有权将该瑕疵证据予以排除。 五、瑕疵证据补正之限度 无论是非法证据排除规则还是瑕疵证据的补正规则都具有存在的合理性，在西方国家有关证据的合法性问题的争议，一般都是作出排除或不予排除的决定，两个证据规定和司法解释中关于瑕疵证据的规定是我国法律所独有的，这也是我国司法实践的必然选择。尽管如此，在理论上分析研究瑕疵证据时也不能不对瑕疵证据有可能产生的负面作用予以重视。即应对瑕疵证据的适用作出一定的限制。首先，对瑕疵证据补正一定要限制在极其轻微的程序违法方面。例如，我国法律明确规定，以非法手段取得物证或书证，可能影响公正审判的，应当予以排除，而不应再给予补正的机会。如果再给予补正的机会，那么非法证据和瑕疵证据的区分就没有了意义。此外，对于司法实践中一些容易伪造的证据如询问笔录，在适用瑕疵证据补正规则的时候，其补正的方式也应该受到一定的限制，即应当由侦查人员出庭对询问笔录进行解释或者说明。如果侦查人员拒绝出庭的，这类瑕疵证据就不应该再通过其他方式予以补正，而应当直接加以排除，不能采用。 两个证据规定对于不能补正的瑕疵证据并没有规定明确的法律后果。但是在刚刚颁布的司法解释中对不能补正的瑕疵证据直接规定了不得作为定案依据的程序性制裁后果。这种程序性制裁措施无疑对那些不能补正的瑕疵证据是最好的限制，是立法的一大进步。 【注释与参考文献】 ⑴陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期 ⑵万毅：“论瑕疵证据——以‘两个证据规定’为分析对象”，载《法商研究》2011年第5期。 ⑶童建明主编，张智辉、王洪祥副主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第82页。 ⑷张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年第1版，第66页。 ⑸何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2008年版，第249页。 ⑹陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第230页。 ⑺陈瑞华著：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010版，第84页。 ⑻陈瑞华：“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期 ⑼宋英辉、汤维建：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第230页。 ⑽陈瑞华，“论瑕疵证据补正规则”，载《法学家》2012年第2期 ⑾陈光中主编，宋英辉、顾永忠副主编；《中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年第1版，第267页。 刘广三 马云雪
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