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如何评价鹿特丹规则

 王老轨的资料 2015-10-31

一、引言

《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(UN Convention on Contract for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by sea)即“鹿特丹规则” 于2008年12月11日经第63届联合国大会67次会议审议通过后,国际社会便需要面对这样一个无法回避的现实问题,即:如何评价这一新的规则。这个问题直接关乎各国对待这一新规则的态度。对我国而言,也是如此。

以该规则诞生为标志所取得的成果,只是对它研究和考察的开始。对“鹿特丹规则”的宣传还有待普及,对它的研究有待深入,对它的认识和理解有待深化。与制定这一规则相比,实施这一新的规则,工程更加浩大,路途更加遥远。

迄今为止,国内对这个规则正面的宣传较多,对其负面的阐述和提示较少;对该规则的讨论暂时还局限在有限的范围内,对该规则的广泛宣传和深入研究还没有真正推开。虽然在对“鹿特丹规则”所进行的宣讲中,对其肯定的观点似乎占据主流;然而,质疑声音和不同意见也客观存在。其焦点在于,这究竟是一个怎样的国际公约,应如何对它评价? 它将对我国产生怎样的影响,其利弊如何?该规则是否真的是“大势所趋,势在必行”,是否能够“将使海上货物运输领域出现前所未有的统一局面”,是否能够产生“堪称21世纪海商法领域的一次革命”那样的作用和影响。当前这个问题的核心则在于,我国应该对这一规则采取什么态度,是否需要参加这一规则。

比较慎重和成熟的做法是,我国对这一新规则的态度应当形成于不同观点相互充分的撞击之后,而不应当是在不同的意见尚未形成和发展成熟,还只是存在比较一面倒的单方意见之时。

对一个事物充分的肯定,应该是建立在能够彻底推翻对它否定的基础之上。因此,特别是对这一规则的不足和非先进性,还有待发掘、论证和总结。这将是留给国内外专家、学者和业界人士的一个重要课题。如何扬长避短、趋利避害,恰恰是日后我们需要针对这个规则所应注意调整和应对的重要之处和关键之点。

二、鹿特丹规则的宗旨

“鹿特丹规则”是继“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”之后,第四个关于统一国际海上货物运输合同某些法律规则的国际公约。

联合国大会在通过该规则的决议中阐述了制定这个规则的动因,即:鉴于现有的海上国际货物运输的法律制度仍缺乏统一,尚未能充分考虑到包括集装箱化、门到门运输合同和使用电子运输单据等现代运输的做法,不能适应包括海上运输、集装箱化、门到门运输等在内的现代运输,和电子运输单据应用等的发展需要;应该创立一套旨在对现存的海运公约进行整合,对涉及海运区段的国际货物运输规则进行更新和协调统一的规则,以规范国际海上货物运输合同,增强法律确定性,提高国际货物运输效率和商业可预测性,减少所有国家之间国际贸易流通的法律障碍,便利过去相距遥远的当事人和市场获得新的准入机会,从而对促进国内、国际贸易和经济发展发挥极其重要作用。

审议并通过这一规则的大会和该规则的缔约国,在该规则文件中重申:相信在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国之间友好关系的一个重要因素;深信通过逐步协调统一国际贸易法,减少、消除国际贸易流通法律障碍,将大大促进所有国家在平等、公平和共同利益基础上的普遍经济合作,造福于各国人民;承认1924年“海牙规则”及其各项议定书以及1978年“汉堡规则”对协调海上货物运输法律的显著贡献;考虑到自这两项公约通过以来的技术和商业发展以及整合和更新这两项公约进行的必要性;注意到托运人和承运人无法利用一个有约束力的普遍性制度支持涉及其他运输方式的海上运输合同的运作;相信采用统一规则,对全程或部分海上国际运输合同进行规范,将促进法律确定性,提高国际货物运输效率,便利过去相距遥远的当事人和市场获得新的准入机会,从而对促进国内、国际贸易和经济发展发挥极其重要的作用,因此,缔结了这一公约。

综上,该规则是致力于,在发展现代化运输的条件下,建立托运人与承运人之间的和谐法律关系,体现现代国际贸易、物流和信息化及电子商务等多领域的发展成果,试图成为协调和平衡国际海上货物运输合同各关系方利益的法律规则,以实现国际海上货物运输法律制度的国际统一。

显然,“鹿特丹规则”的宗旨,是要通过整合现存的海运公约,对现存的国际海运制度和秩序进行整合,创立一套旨在对涉及海运区段的国际货物运输规则进行更新和协调统一的规则,以规范国际海上货物运输合同,增强法律确定性,提高国际货物运输效率和商业可预测性,减少或消除国家之间贸易流通的法律障碍。

然而,该规则的宗旨并非为其所特有的。迄今为止,所有国际海运公约和其他国际运输公约的目的大都如此。换言之,这个规则的宗旨在总体方向上,与其他现存的海运公约是一致的。在这方面,与其他现存的海运公约相比,这个规则并无特别之处。因此,这个规则诞生的本身,只是国际社会对如何实现,包括国际海上货物运输法律制度在内的,国际货物运输法律制度统一化这一终极目标的又一次的探索和努力。

但是,在具体调整范围方面,“鹿特丹规则”与其它海运公约之间还是存在着差异,有其自己的特点。这主要表现为,该规则除了欲对调整海上区段的国际货物运输关系的法律制度进行统一外,还要在调整包括海运在内的门到门运输和电子化单证等关系的法律制度方面,实现国际的统一。为此,该规则设定的调整范围突破了单纯的海运区段,将其定为“海运加其他运输方式”。

多元化的世界,不但是国际货物运输法统一化的基本前提,更是推动这种统一化努力的根本动因。各国关于国际货物运输的不同法律制度,显然与经济全球化条件下迅速发展着的国际货物运输不相适应,甚至在一定程度上制约和限制了国际贸易和世界经济的开展。因此,国际社会一直在坚持不懈的努力寻求消除各国相关法律制度差异性的途径,以实现统一各国相关法律制度的理想。

这种努力主要表现为国际社会一直在致力于制定一部争取可以为整个国际社会普遍接受的统一的国际运输法公约的尝试。可以说,在海上、航空、公路、轨道等各个运输领域内,国际社会试图通过这种途径,统一国际货物运输法的努力,从未停止过。

三、研究宜从实际出发

新的可能代表着先进,后来者应该居上。然而,凡事都应该历史、客观、辩证的看,对于具体问题应该具体分析,不能一概而论。考察和评价“鹿特丹规则”也应如此,而且更重要的是,对它的研究应该从客观实际出发,从我国现实的具体国情出发。

在谈到“鹿特丹规则”的制定过程和我国对其所能发挥的作用时,以及在讨论这一规则对我国的影响以及我国应对其采取的态度和行动时,常常听到这样的议论:我国现在虽然已经是海运大国,但还不是海运强国。好像因为不是海运强国,在面对这个规则时,就成为被动的和无能为力的,就得受人驱使,跟着别人的后面走。

然而,海运强国的衡量标准究竟是什么?或者说,达到什么样的标准才配被称之为海运强国?对于主张自身权利和在国际社会的话语权,海运大国和海运强国有什么区别吗?是否只有海运强国才有话语权,才有可能坚持本国的利益和原则,对外交往时才可以或者才应该理直气壮?

“鹿特丹规则”的起草阶段已经成为过去。现在我们应该着重研究和讨论这个规则究竟对我国在哪些方面有怎样的影响。尽管我国现在未必不是一个海运强国,但是为此目的,我们可以将作为海运强国的前提条件剔除,而应从我国已经是一个海运大国和贸易大国的客观现实出发,以此为基础和前提,来考察这个规则对我国的影响。

研究和评价“鹿特丹规则”,需要未来的眼光和全球化的宏观视角;但是我们更需要、更应该从我国的现实状况及现在所处的历史阶段出发。在这样一个特定的范围内,评价这个规则对我国的影响,做出符合我国现状,并与之相适应的判断,可能会更有意义。为此,首先应根据我国现实的利益和需要,对这个规则做出利弊分析,决定当前对它的取舍和态度;至于未来情势发生变化,可再根据那时的利益和需要做出相应的决策。对此,我们反对落后,更不主张超前。我国未来对这个规则可能采取的态度,不应该作为现在决策的依据或桎梏。对待同一个国际公约的态度,过去、现在和将来,不必是一成不变的。

在考虑是否参加这个规则时,应该以本国整体利益最大化为原则,全面衡量和评估该规则对本国的总体影响,从总体上进行把握和权衡利弊,并做出相应判断和安排。

在考虑具体应对该规则的策略时,则应结合国内每一个具体的行业的特点,考察和评估该规则对诸如航运、外贸、港口、内陆运输、以及司法管辖等各方面的影响。

任何国际公约,理论上的设计和假设,以及采用推理的方法进行论证,相对容易;真正实施和具体操作,则要困难的多。因此,制度设计,一定从实际出发,要符合客观世界的实际情况和需要。一个国家,是否接受某个公约,也要从本国的客观实际出发,要看它是否符合本国的利益和实际需要。这其中就有一个调查研究的问题。我们不能只关在书斋里去搞纯理论的假设和推断。理论的力量在于能够与实践结合并正确地指导实践。因此,没有调查就没有发言权。

迄今为止,关于这个规则的议论,比较多的还是从公约到公约和从理论到理论的评说,多是局限在法学理论以及有关公约的条款、措辞、原则、逻辑关系等范畴内。这样的研究、考察无疑是必要的。但是,我们也可以换一个角度,从另一方面对其进行研究和考察。我们或许可以跳出这一范围的局限,结合该规则拟予以调整和服务的对象,以及国际航运市场、世界经济形势等客观条件和实际,就该规则对我国的影响加以考察。

四、不同的作用和影响

“鹿特丹规则” 究竟有多大的作用和影响,以下统计数据或许能够提供一些启示:

1、世界船舶保有量和集装箱船在其中所占的比例。截至2008年底,世界船舶保有量为73523艘,约合11.3亿DWT[1];其中,集装箱船4356艘,约合1.442亿DWT,分别占世界船舶保有量的5.9% 和12.8% 。到2009年底,世界船舶保有量为75841艘,约合12.266亿DWT;其中,集装箱船4717艘,约合1.442亿DWT,分别占世界船舶保有量的6.2% 和13.3% 。

2、世界海运量中集装箱/班轮运输量所占的比例。2008年世界海运量为81.28亿吨,其中,集装箱/班轮完成的海运量为13.18亿吨,约占当年世界海运量的16.2% 。2009年世界海运量约为78.5亿吨,其中,集装箱/班轮完成的海运量为11.98亿吨,约占当年世界海运量的15.2% 。

3、世界班轮运力概况。截至2010年1月初,全球前20大集装箱班轮运输公司的船舶总数和总运力分别为2665艘和1010万TEU。其中:

欧洲公司5家,所经营的船舶数量合计为1303艘,运力约为493.4万TEU,占世界20大集装箱班轮运输公司船舶总数和总运力的比重分别为48.9%和48.9%。

亚洲公司有14家,所经营的船舶数合计为1295艘(占20大公司的48.6%),运力为496.3万TEU(占20大公司的49.2%)。其中,中国(包括中国大陆、香港和台湾)主要公司5家,经营的船舶数和运力分别为572艘(占21.5%)和215.3万TEU(占21.3%);韩国公司2家,经营的船舶数和运力分别为143艘(占5.4%)和66.4万TEU(占6.6%);日本公司3家,经营的船舶数和运力分别为255艘(占9.6%)和103.2万TEU(占10.2%);亚洲其他地区的公司4家,经营的船舶数和运力分别为325艘(占12.2%)和111.4万TEU(占11%)。

美洲公司1家,经营的船舶数为67艘(占2%),运力为20万TEU(占2.5%)。

4、我国大陆集装箱船队保有量、占世界集装箱船队的比例、在世界排位。截至2010年1月初,中远集运和中海集运两家主要集装箱运输公司的总船舶数为263艘,总运力为95.3万TEU。另外,我国大陆其他航运公司的集装箱船数量约为330艘,运力合计约10万TEU。总体来看,中国大陆集装箱船队的船舶数量约为600艘,运力约为105万TEU,占全球集装箱船队船舶总数和总运力的比重分别为13.8%和8%,列世界第四位。

5、班轮运量中门到门的比例。目前没有关于集装箱运输公司承运的“门到门”货物的整体情况的统计数据。若以中国大陆某班轮公司的情况为例,2009年涉及“门到门”条款的货量占总货量的比重应该不到6.8%。从国际其他主要班轮公司公布的材料判断,其中涉及“门到门”条款的货物比重应该不会超过5%。

值得注意的是,近年来,随着油价以及内陆运输成本持续走高,许多班轮公司承运的“门到门”货物的比重呈现下降的趋势。

6、我国集装箱货的年进出口海运量以及进口CIF/C&F和出口FOB货的比例。目前没有关于中国进出口集装箱货物的总体统计数据。根据来自PIERS[2]和ELAA[3]的统计数据,或许可以在一定程度上反映出中国与美国和欧洲这两个全球最大市场的集装箱货物的贸易情况。

(1)中国与美国和欧地的集装箱货物贸易情况:2008年,亚洲对美国出口的货量为1264万TEU,中国对美国出口的货量达到805万TEU,占亚洲对美国出口量的64%左右。2008年,亚洲从美国进口的货量达到647万TEU,中国从美国进口的货量达到209万TEU,占亚洲从美国进口量的32%左右。

2007年,亚洲对欧洲和地中海的出口量约950万TEU,中国对欧洲和地中海的出口量达到约600万TEU,占亚洲对欧地出口货量的60%左右。2007年,亚洲从欧地的进口量约330万TEU,中国从欧地的进口量达到128万TEU,占亚洲从欧地进口货量的40%左右。

(2)进口CIF/C&F和出口FOB货物占中国进出口集装箱货物的比重:目前没有关于中国关于此项内容的总体情况的统计数据。如果以中国大陆某班轮公司的情况为例,该公司承运的进出口集装箱货物占中国进出口集装箱货物的比重约为6%;从该公司的欧、美干线货运情况看,出口FOB货和进口CIF货的比例,大致如下:

太平洋线远东出口货物中FOB占35-40%,进口货物中CIF(北美订舱)占95%以上;

远东/西北欧航线远东出口货物中FOB占45%,进口货物中CIF(欧洲订舱)占90%;

远东/地中海航线远东出口货物中FOB占40%,进口货物中CIF(地中海订舱)占90%。

以上统计虽然只是粗略的,但是它们或许可以说明这样的事实,即,“鹿特丹规则”对世界的影响和对我国的影响是不同的。

宏观地看,“鹿特丹规则”对世界海运和国际贸易的影响相对有限。因为,即使极端的讲,假如全球真能协调一致,世界各国全都接受并采纳了这个规则,其他各现存的相关公约全部废止,受这个规则直接调整和影响的货运量也只相当于世界年海运量的六分之一左右。如果按照这些货物的周转量(即,吨海里)统计,这个数字可能还要更低一些。在这六分之一的货运量中,只有部分货物需要签发门到门的运输单证;而大部分,甚至绝大部分的货物,需要签发的则仍然是港到港的运输单证,也就是说,对这部分货物的运输仍然只是包含了海上区段的运输。

然而,上述统计却又同时清楚地表明,“鹿特丹规则”可能对我国的影响很大,对此绝不可小视。这是因为,我国所拥有和控制的班轮运力已在世界班轮市场处于举足轻重的地位,我国港口处理国际贸易货物的数量已居世界之首,我国近半数的出口货物和绝大部分的进口货物都是由对方派船。虽然看上去“鹿特丹规则”主要是提高和加重了承运人和履约方所承担的风险和责任,因此对我国的船东不利;其实,在目前条件下,我国的贸易商,无论他是作为托运人还是收货人,也并不能从该规则中得到更多的利益和保护。同时,由于这个规则将港口经营人、仓储保管、内陆运输等相关企业也包括在“履约方”之内,并且还由于该规则将调整范围向装船之前和卸船之后做了延伸,扩展了公约的适用范围,而我国目前除国际航空运输之外并没有加入其他相关的国际运输公约,因此,如果实施这个规则,对我国的港口及内陆运输和仓储等行业将要承担的风险和责任的影响,也同样很大。也就是说,这个规则所将影响的已经绝不仅仅只限于我国的远洋运输行业,它对我国港口、外贸、以及与国际门到门运输相衔接的我国内陆运输企业和其他相关行业的影响程度也将毫无逊色。

由于中国经济的发展,经济结构的调整,正在确立的世界加工市场的地位,以及中国进出口贸易、国际班轮运输船队和外贸港口群的长足发展,使得世界其他国家或许会从“鹿特丹规则”中获取比我国更多的利益;我国的港航企业以及其他相关的内陆运输企业,可能将会因此承担更大的风险和更重的责任;即使我国的进出口贸易商,目前也难以从这个规则中获取更多的利益和保护。总体而言,在当前的历史条件下,与我进行班轮贸易的其他非海运国家,主要是西方国家,可能会从这个规则拟建立的海运新秩序中获得更多的利益,但那将可能是建立在向我国成功转移他们原有风险的基础之上的。

鉴于该规则对我国可能会产生的影响重大,我们必须充分重视和客观、全面地评估该规则对我国的利弊得失,认真研究如何应对后“鹿特丹规则”时期国际海运市场可能发生的变化,十分审慎地考虑我国对该规则所应采取的态度。

总之,我们不应过分夸大“鹿特丹规则”对世界海运的作用;不应稍微忽视“鹿特丹规则”对我国的影响。

五、创新带来新问题

“鹿特丹规则”整合和修改现有海运公约的主要目的之一,是试图解决那些公约中可能存在的妨碍国际统一的问题。与其他海运公约相比,“鹿特丹规则”除了在诸如公约的适用范围和承运人的义务和责任等方面做了较大调整,在其他方面也有不少新的规定。

如何理解和解释这些被誉为创新与突破的新规定,将直接涉及到“鹿特丹规则”中相关规定的具体适用。这势将成为国际社会无法回避和必须要直接面对的新问题。

由这个规则的“创新”所带来的问题,有些或许直接就可以看得出,有的则需要在实践中去不断的发现。在此 试举几个比较明显的例子说明之。

1、定义众多。“鹿特丹规则”的第一条共规定了三十个定义。在涉及国际运输的所有公约中,该规则是迄今定义最多的一个。通常,定义固然可以给人一个直观的概念或者清晰的思路,并且有利于公约后续条款的表述;但是,定义过多,则表明公约的结构和逻辑关系复杂,其意思表述可能会失之于艰涩,较难做到简洁、明了。尽管该规则已经对三十个用语规定了定义,但是其中有的定义不甚严密,有的则还需要做进一步的解释、说明和再定义,有些定义用语的含义仍有进一步厘定和明确的余地。如此等等,都为日后公约的适用留下了诸多争议空间。

2、扩大公约适用范围。与其他海运公约相比,“鹿特丹规则”适用范围的扩大,涉及到三个方面,即:(1)运输方式扩大为,海上运输和其他运输方式;(2)涵盖的地域范围扩大为,海上区段和非海上的区段;(3)责任主体扩大为,承运人、履约方、海运履约方,从而将海运、港口、内陆各种运输方式的经营人都涵盖在内。如此规定,使得该规则的调整范围已经并不局限于海上运输,而且还适用于那些与海运相衔接的其他方式的运输。由此,该规则已经相当于一个特定范围内的国际货物多式联运公约。但是,由于该规则第26条和第82条的规定,使得该规则尚难以独立发挥对国际货物多式联运的调整功能,从而使其适用范围大打折扣,并会由此产生多种法律制度结构并存的复杂局面。另外,由于该规则对于海上运输之前和之后的运输排斥国内法的适用[4],从而使得这些多处于国内运输区段的履约方,即承担国内区段运输的货物承运人的责任和风险大大加重。

3、确立了电子运输记录的效力。“鹿特丹规则”分别以第七、八、九条对“电子运输记录的使用和效力”、“可转让电子运输记录的使用程序”、“可转让运输单证或可转让电子运输记录的替换”等做出规定。据此,该规则确立了可以使用电子运输记录的原则及其所具有的法律效力和地位。但是,不言而喻,电子运输记录的具体应用和实施,光靠这些原则性的规定还远远不够,还需要大量的细节设计、配套法律和相关技术的支持。

4、扩展承运人的责任期间。“鹿特丹规则”所规定的承运人责任期间,包括了从为运输而接收货物时开始,至货物交付时为止的整个运输期间[5]。该规则并没有对接收和交付货物的地点加以限定,因此该规则所规定的承运人责任期间,已经不再局限于海上和港内。目前,并非全世界所有的班轮公司都具备以海运为依托的全球物流经营人的实力和能力,他们对于非海上运输区段的风险往往难以掌控。在该规则名下,船公司及海运承运人的揽货能力将被削弱;将会刺激货运代理业及中间商的发展;增加而不是减少承运人和托运人之间的中间环节,以及货物运输的总成本。

5、适航义务贯穿全航程。“鹿特丹规则”的第十四条将承运人对船舶适航的义务从传统的“开航前和开航当时”扩展到“开航前、开航当时和海上航程中”,即要求船舶全程必须适航,从而大大加重了海运承运人的责任。世界上几乎没有一艘在各方面都完全适航的船舶,也没有一艘可以始终保持适航状态的船舶。如果当船舶在海上出现某种不适航,而且只有在抵达有条件的港口时才能使其恢复适航状态或消除不适航因素,此时承运人的风险极大。虽然该规则对海运承运人实行的是完全过失责任制的原则,但是在这种情况下,海运承运人所应当承担的究竟是过错责任还是严格责任,这并不是个简单的问题,日后围绕这个问题可能产生的争议肯定也少不了。

6、专章规定托运人的义务。“鹿特丹规则”的第七章共八条,专门规定了托运人对承运人的义务。其主要内容包括:交付运输、托运人与承运人在提供信息和指示方面的合作、托运人提供信息、指示和文件的义务、托运人对承运人赔偿责任的基础、拟定合同事项所需的信息、危险货物特别规则、单证托运人享有托运人的权利并承担其义务、托运人为其他人负赔偿责任等。有观点认为,这是基于平衡、对等的原则所做出的安排和规定,也是一种创新和突破。然而,这种原则在该规则的结构设置中并没有贯彻到底。例如,该规则只规定了对承运人和海运履约方诉讼的管辖权[6],而没有关于对托运人诉讼的相应规定。又如,对仲裁程序只规定了单方选择权[7],等等。

7、承运人凭单交货义务松动。“鹿特丹规则”不再将凭单交付货物作为一项承运人必须履行的绝对化的强制性义务。根据该公约的规定,在一些特定情况下或者符合一定条件时,承运人无须承担无单放货的责任。对于不可转让的运输单证,承运人在目的港交货时并不一定必须要求提交不可转让的运输单证,只需查明收货人的身份即可向其交货。这对统一不可转让运输单证下的货物交付具有重要意义。但是,这种制度安排是有条件的,究其实质,并没有改变承运人凭单交货义务的传统制度和原则,因而也没有彻底解决无单放货的问题。

8、进一步提高了承运人的赔偿责任限额。“鹿特丹规则”将承运人的赔偿责任限额规定为:每件货物或每个其他货运单位875个计算单位,或者按照货物的毛重计算,每公斤3个计算单位,以两者中较高限额为准。如果货物价值已由托运人申报且在合同事项中载明的,或承运人与托运人已另行约定高于本条所规定的赔偿责任限额的,则不在此列。迄今为止,这个规则所规定的承运人的这一赔偿限额,在所有与海上运输相关的公约中是最高的。从事国际海上运输的承运人,对于赔偿责任限额制度并不陌生;但是这项制度,对于港口经营人和内陆运输的承运人而言,则是一个新的问题。

9、赋予批量合同背离公约的自由。“鹿特丹规则”允许承运人和托运人通过约定,在批量合同中增加或减少公约对双方规定的权利、义务和赔偿责任等[8]。之前,所有的海运公约,其立法宗旨都是限制公共承运人的合同自由,对承运人的权利、义务和责任都做出强制性规定,在合同中,任何增加公约规定的权力或降低公约规定的义务和责任的条款均应无效。“鹿特丹规则”关于批量合同特别规则的规定,在公共运输领域内,打破了海运公约限制公共承运人合同自由权利的原则,是对包括该公约本身在内的所有国际海运公约立法宗旨的一个突破。但是,何谓“批量合同”,对它应作何解释,以及此类合同的性质,均有待商榷。这或许会成为颇有讨论余地的问题。对此问题的理解,直接涉及到对该规则的适用范围。另一方面,不能不令人忧虑的是,能够运用批量合同的,很可能是那些有足够实力的大货主和大船东,而那些规模较小的则可能很难运用这一制度并从中受益。这种规定,相当于是对那些本应受到规范和调整的对象的特殊优惠。很难设想这样的制度安排不会造成不公平竞争的实际效果。

10、其他新规定。此外,在“鹿特丹规则”中还有许多其他新的规定。例如:该规则首次在国际海上货物运输领域引入了关于控制权、权利的转让、诉权人、电子记录、单证托运人和持有人等概念,并分别做出了相应的规定。其中特别值得注意的是关于控制权和权利转让的规定。该规则设立这种制度,旨在解决货物买卖过程中可能会发生的一些与运输相关的问题。这种权利如何行使,怎样具体操作,如何处理因此引发的一系列的问题,需要将来在实践中不断地探讨和完善。

此外,为尽量满足对货物交付多样化的需求,“鹿特丹规则”还新增加了单证托运人、控制方、持有人等关系方,并赋予他们一定的运输指示权、控制权等。这给承运人识别这些关系方,准确判定来自各方的交货指示和履行交货义务,增加了难度。由此,在这个规则名下,还产生了对新主体识别和如何正确履行交货义务的问题。
另外,该规则第十七条,关于承运人赔偿责任基础规定的结构安排和规定,内容虽然集中,但是比较复杂,如何准确理解,也还需要作进一步的厘清。

以上只是一些比较明显的例子。诸如此类的例子还有不少,相信大家会在深入研究中继续发现和总结,故不拟在此一一赘述。

“鹿特丹规则”对国际海上货物运输法律制度的创新,多为借鉴和移植。这些制度在被引入国际海运领域之前,即多已在其他运输领域内存在。其中比较多的是借鉴了国际航空运输公约中已经存在的制度[9]。不言而喻,航空运输公约中的制度和规定,都是针对那种运输方式的特点和需要而设计和制订的。当这些制度被移植到海上货物运输领域之后,对于调整国际海运和包括海运在内的多式联运关系的适用性和有效性,需要在今后具体实践中接受磨合和检验,并且需要在实践中不断地丰富其内涵。如何正确理解和运用这些制度,并不是简单地照搬就可以解决的,绝非一蹴而就。尽管我们现在可以对其中的规定和制度做出某种解释或多种假设,其中必然还会存在许多尚待发现的空白。现实和愿望之间常常会有差距。

“鹿特丹规则”带来的新问题和所创造的争议空间,应该远远不止于此。仅凭对该规则条文的初步理解,便已经产生了许多不同的观点和议论。这一事实已经在在向人们提示,这个规则带来的问题并不比其解决的问题少。

先于这个规则存在的三个著名海运公约均已生效多年[10]。其中生效时间最久的“海牙规则”,已经存在了八十多年。那个规则中的每一项规定甚至每一个用语,几乎都有大量案例支撑和解读。然而对它们的理解、解释和适用至今还有争论,远还没有完全统一。短期内,使国际社会就“鹿特丹规则”所带来的那么多新问题达成一致,取得统一的认识,谈何容易。

六、统一化路途还很遥远

“鹿特丹规则”共十八章九十六条规定。如以挑剔的眼光审视,这一规则的结构繁冗,层次比较混乱,条理性较差,条文之间的逻辑关系复杂。在这个规则中,有些条款的规定或措辞不甚严密;有些表述曲折晦涩;不少规定是用否定之否定的方式进行表达,需要进一步推敲。同时,该规则中有的制度设计不乏瑕疵,能否顺利实施及其可操作性尚难以断言。如此等等,不一而足。总体感觉,这个规则显得大而求全,但漏洞较多。

现实历史条件下,世界上不存在抽象的及超越国家界限和超越国家利益的船东利益或货主利益,不存在抽象的世界大一统概念之下的两个特定行业之间双方利益的平衡问题。因此不能将“鹿特丹规则”的形成过程,简单地归结为是船货双方利益的平衡和博弈的过程。

从我国代表团参加该公约草案工作的汇报和该草案形成过程的文件看,这个规则的诞生是一个艰辛、复杂的过程。从公约的起草,到对草案的反复修改,直至最后定稿和公约草案被联合国大会通过,其间问题不断、争议不断,各方意见和各种观点相互交织,整个过程坎坷、波折,充满矛盾。各参与国代表,一方面都希望将本国和本集团的利益最大限度地固化为具体的条文,塞进这一这个规则之中去;另一方面则千方百计阻挠和排斥别国试图在公约草案中反映于其相关利益诉求不符的表述。这个规则的形成过程,与其说是关于法律原则的探讨、制度设计的争论和修辞的推敲,不如说是政治势力和外交实力的较量。

尽管任何公约的诞生都是妥协的结果,然而这个公约中妥协遗留的痕迹却尤为明显。妥协就是寻求和选择中间道路。世界上很难找到一个不偏不倚绝对公允的妥协方案。中间道路往往是妥协各方都不满意的无奈选择。由此决定了“鹿特丹规则”是一个充满矛盾的混合体。即使起草这个规则的工作小组,对该规则草案的意见和认识也不尽一致,对其中各项规定的理解和解说也未必完全相同。其他公约实施的历史反复表明,各缔约国对同一个公约的不同态度往往会表现为,对公约中的同一项规定,同一种表述,甚至同一个措辞和用语,常常会按照自己的理解,用对己有利的方式,朝着对己有利方向解释,因此往往会就同一项制度产生不同的理解和解释,并将导致不同的适用结果。这预示着,即使在这个新规则的同一框架内,完全实现国际社会的统一,也远比希望和想象的要困难得多。

目前在国际海运领域内,除了这一尚未生效的规则,同时还存在着其他业已生效的海运公约以及其他几种正在施行的不同法律制度[11]。在这样的情势下,很难设想,这个规则一旦生效,会迅速得到国际社会的普遍认可和接受,会使世界各国全都放弃原有的制度转而一致采纳这个规则所规定的制度。同时,也很难设想,这个规则的诞生,会结束国际海运法律制度领域内的这种复杂、混乱的局面,使国际海运法律制度从此走向统一。但是,不难预见的则是,不同的国家和不同的利益方,都可能对该规则的规定作不同的理解和解释。如此,悲观地看,即使在该规则的框架之内,也难在全程或者部分国际海上货物运输合同法律规则的有限范围内,完全实现世界各国的统一。

如前所述,制定“鹿特丹规则”的一个重要目的,是要解决国际货物门到门运输法律制度不统一的问题。诚然,关于国际货物门到门运输的法律制度,长期以来始终存在着不统一的局面。或许迄今最失败的例子就是,于1980年5月24日在日内瓦召开的联合国贸易和发展会议全权代表会上通过《联合国国际货物多式联运公约》(United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, 1980),至今也未能生效。然而,事实上,在全世界的范围内,国际货物门到门的运输从来没有停顿过,一直在持续不断地向前发展。在由现行多种国际公约所构架的,如此复杂的国际货物运输法律制度的条件下,国际货物多式联运的开展和发展却并没有受到更多的阻碍。其中很大的缘由是因为,市场需求的动力更大、更强劲,解决多式联运法律制度衔接的途径也不止一条。对此,一直没能生效的“国际多式联运公约”所提供的正反两方面的前车之鉴,应该已经为国际社会解决货物门到门运输的法律问题,提供了不少有益的启示。

在现行国际运输法律制度和体系的框架下,向着国际统一化的方向推进,需要国际社会的共同努力。这应该是一个从现实出发,以现有法律制度框架为基础,渐进的调整过程。如果一个公约的设计同与其拟对之发挥作用的现实之间差距太大,甚至脱离现实条件和基础,或者跨越历史发展阶段,这样的设计,再理想,在精妙,也难以达到目的。

合理的设计应该由易到难,由简到繁,由个别到一般。如果先从推进各种运输方式内部制度的统一入手,或许更有利于各种运输方式之间的衔接与融合。在这方面,现行国际航空运输公约中关于“联合运输”规定的处理方式也是可以借鉴的[12]。

事实上,迄今为止,国际货物多式联运正是在分别调整各种运输方式制度相互独立的前提下和基础上,相互衔接实现对国际货物多式联运全程进行调整的。正因如此,并非没有“鹿特丹规则”国际货物多式联运就不能开展。这也许会成为将来,即使在这个规则生了效的条件下,在有海运参与其中的国际货物多式联运中,仍会有多种制度并存的一个原因。

不难预见,“鹿特丹规则”欲实现其宗旨的道路不会是顺利和平坦的。即使这个规则生效,国际海运法律制度不统一的状况仍将长期存在。这种不统一仍然会表现为形式的不统一和内容的不统一。亦即,一方面,不是所有国家都会认可和加入这个规则。届时很可能会出现这样的局面,即:在该规则的缔约国之间适用该规则,在非缔约国之间不适用该规则,在缔约国和非缔约国之间视具体情况决定是否适用该规则。另一方面,在该规则的缔约国之间,在公约具体适用的过程中,对于同一项制度或同一项规定也会产生差异,并可能导致不同的适用结果。国际海运法律制度出多元化的状态不会因这个规则的出现而消失。这个规则只是国际社会为着实现统一化理想的又一次努力而已。未来的事实还将会继续证明,国际社会推进统一运输法的努力仍将是一条相当漫长的崎岖路。

综上,“鹿特丹规则”并不能终结以国际货物运输公约为主要标志的国际货物运输法统一化运动的历史。从经济全球化的发展趋势看,不应对国际货物运输法统一化运动过于悲观和消极;但是对于以这个规则为标志的这次努力的成果和作用,则不能估计过高、甚至神话。在当今多元化的世界仍将长期存在的前提下,不能设想,这次努力的结果会被整个国际社会迅速、普遍和无保留的全盘接受。统一化的路途还很遥远。

七、慎重的历史态度

对一个新公约采取怎样的态度,需要有充分的依据。这种依据应该是建立在对这个公约全面的了解,深刻的认识,以及充分分析和评估了它对本国利弊得失的坚实基础之上。同时,在决定对这个规则采取某种态度和行动之前,一个国家或地区还需要尽量做好应对这个规则所带来新变化的相应准备。为此,我们应本着尊重历史和对历史负责的态度,抓紧对这个规则进行全面的研究。只有待条件成熟时,我国才可以就这个规则所持的态度和应该采取的行动做出决定。

评估“鹿特丹规则”对我国的影响,首先必须顾及我国的历史现状,需要结合我国现阶段的具体国情进行客观的分析。如果脱离或超越中国目前的历史发展阶段这个特定的背景和范围,只是站在世界的高度,光用未来的眼光和超国界的全球视角去观察和研究这个规则的影响,那种泛泛地空谈和研究,并没有太大的实际意义。

因此,讨论这个问题,不仅需要宏观地看这个规则是如何平衡船、货双方之间的利益;更重要的是要从中国现在的实际状况出发,客观评价这个规则对我国的诸如远洋运输、对外贸易、港口以及与国际海运相衔接的内陆运输等各方面的影响,客观地评价这个规则对我国现行法律制度、法律体系和司法实践的影响。我们研究和评价这个规则,首先应以国家总体利益最大化为依归为根本,其他标准则应必须服从和服务于这个大前提。如果,整体而言,而不是仅就个别行业而言,这个规则现在对我国的确是有利的,那么我们就应该考虑在国内各方面均做好相应准备的前提下接受它。假如,这个规则在未来可能对我国有利,而在现阶段并不有利或不太有利,目前就不应该接受它。将来完全可以根据未来已经变化了的情况和条件,届时再去考虑对这一公约应该做出怎样的抉择。

观察国际海运公约的历史沿革,有一个现象值得注意。在每一个公约的制定过程中,欧美传统航海国家往往都是非常积极的。在这个阶段,他们往往会表现出相当强烈的参与意识,非常投入,积极干预起草、修订规则的全过程,努力在公约文件中最大限度地使他们的意见和主张得以表达和体现。但是,在实际批准和加入相关公约时,他们却又常常表现得相当谨慎。与其他国家相比,美国在这方面的表现尤为突出。而且即使在批准和加入某一个公约时,他们也常常会做出某种保留。虽然他们参与制定和修改的公约不少,但是实际批准和加入的却并不很多,因此现在世界上还存在着不少与国际海上运输相关的所谓“美国条款”。

每一个积极参与公约制定或修改的国家,都是希望对国际社会尽可能多地施加其影响,努力影响世界潮流和发展趋势,防止被国际社会边缘化,争取主导地位和更多的话语权,以最终服务于维护本国利益的需要。审慎对待公约的签署、批准或加入,或者对公约做出某种保留,甚至不加入公约,也是为了同样的目的。从各国对待国际公约的历史态度中,我们应该获得的启示或许可以总结为:一切从本国现实需要出发,以本国现实的利益为依归,在努力影响公约的形成和实施的同时,不要使之成为束缚自己羁绊。

这次参与和主导制定“鹿特丹规则”的代表,主要还是来自欧美国家。亚洲及东方国家的潜力影响力尚未充分发挥出来。目前已经参加对这个规则签署的,也主要是一些欧美国家和受他们影响较大的非洲国家。他们多为目前掌握订舱主动权的货主国家。从我国外贸进出口情况看,在安排外贸海运货物的订舱时,根据贸易合同约定,现在由这些国家的出口商或进口商负责派船的居多。而作为占世界船队规模最大的亚洲,现在还没有哪个国家签署这一规则。上述情况,或许也有助于我们从另一个角度思考和认识这个规则对我国的影响。

也有观点认为“鹿特丹规则”是一个先进的规则。然而判断一个国际公约到底是不是先进的,世界上并没有一个统一的标准,其关键是看对谁而言,以及用什么标准来衡量。先进与否从来都是有特定的指向,并且是针对某一具体历史时期而言的。如今,世界的船队实力和航运重心已经由西方向东方转移,但是西方世界仍在努力通过各种方式积极参与和主导对各种与国际航运相关制度的制定和修订。在当今世界航运格局已经发生深刻变化的历史条件下,他们的这种努力,在一定的意义上,让人感觉具有西方世界为东方世界制订航运游戏规则的味道。如果这个公约能够满足西方社会的诉求,那么对于西方世界而言,它显然应该是先进的。

有一点是清楚地,由于这个公约的形成过程,并非单纯是法学理论和法律原则的争论,其中也不排除政治势力和外交实力的较量,因此在讨论我国应该对该规则采取的态度时,也不应仅限于纯法学理论的研究和讨论。世界只有国家间利益的平衡,同行业的利益在不同国家间的表现未必总是完全一致的。各具体利益关系方的问题只有放到一个国家的现实范围内考察才有意义。只有在这个范围内,才能衡量出一个公约对一个具体国家总体利益的影响,才能判断出对这个国家的利弊得失。同理,超现实主义和超民族主义的,或以未来世界大同的视角来权衡现实利弊的研究和论断,都是无益的,甚至是有害的。

平衡和影响船货双方利益的决定因素,最终是航运市场中关于运力的供需关系,而不是其他。从这个角度出发就可以清楚地看到,船方利益和权利的发展趋势是在弱化,而非强化。受世界金融风暴的影响,世界经济和国际贸易形势依然严峻,国际班轮航运市场运力严重过剩,运力供需矛盾突出,国际班轮运输正在承受着空前巨大的压力。此时这个规则的出台,与世界各国积极推行的经济刺激政策相悖。如果现在施行这个规则,对世界班轮市场,并没有正面影响,或者说是不合时宜的。起码当前的国际航运形势不利于马上推出这个规则。用历史的眼光看,这个规则是生不逢时的。

尽管在这个规则形成的过程中,来自中国方面的意见和建议,并没有被给予应有的重视,被采纳的有限;但是,在公约通过之后,中国对这个公约的态度好像一下子变得非常重要了。国际社会现在急于了解中国在加入这个规则问题上的态度。好像中国的态度和行动,会对国际社会和许多其他国家在这个问题上的抉择产生重要的影响。好像中国对待该规则的态度,对于当今世界举足轻重,备受关注。

近年来,中国的经济成就,特别是中国远洋运输船队、对外开放的港口,以及国际贸易的发展,使得中国在世界海运和国际贸易领域中的地位的确举足轻重,中国因素已成为促进世界海运发展的重要动力之一。同时还由于中国法制建设的发展和司法制度的完善,如今中国解决海事纠纷的能力已经大大增强。因此,国际社会急于了解中国在加入鹿特丹规则问题上的态度,似乎也是可以理解的。
是否加入这一规则,中国应当独立自主地做出自己的抉择,而不应受外界的影响或干扰。“洋为中用”的核心是为我所用,而不是我为洋用。和世界接轨亦是如此。中国对待该公约的任何态度,都不是做给外人看的,应该完全是出于本身的需要。即使是我们需要的制度,也还有一个本土化的问题,就是要和本国的具体国情相结合、相适应;而不是生吞活剥直接拿来和简单直接的替代我们现有的制度。 “鹿特丹规则” 究竟是否适合中国的实际情况和需要,加入这一规则对本国各相关行业和领域的影响,还需要进行认真的研究,深入的调研和全面的评估。中国是否应该加入鹿特丹规则,现在下结论和做出决策,还为时尚早。同时,在决定是否加入这一公约之前,中国没有必要急于对这一公约表示什么姿态。

总之,本国的整体利益是衡量这个规则利弊和决定对待这个规则态度的基础和前提。有鉴于此,对于决定我国是否加入该公约和成为该公约成员国,时间的早、晚并不是问题的关键;重要的是,最终做出决策的基础应当坚实可靠,以及国内是否在各方面做好了充分的应对准备。我们需要在十分清醒的认识和权衡了这个公约对本国利益究竟会产生什么影响的基础上做出决断,那才是至关重要的和可靠的。这是对历史负责的慎重态度。

八、当前面临的新任务

“鹿特丹规则”没有生效,它还没有实际接受过检验,国际社会对它还缺乏经验的总结和实践的积累。我们现在对这个规则的认识仍然是比较初步的,对这个规则的研究还不能说已经透彻,对它认识还有待深入。目前国内关于这个规则的各种观点还在形成之中。无论是在学界还是在各相关业界之内,也远没有形成基本统一的意见。从这个意义上讲,迄今为止,无论是谁从哪个角度对这个规则所下任何结论,都还只是学术层面上的探讨,仍然只属于所持某种观点的一家之言。在这种情况下,从各个不同层面和不同角度参与对这个规则的研究和讨论,很有必要,应当受到鼓励。只有多角度、多侧面的研究,只有不同观点的充分交流,才有助于我们更充分地认识这个规则,弄清对它的利弊,才能决定对它的取舍。可以说,我们目前正处在关于这个规则的百家待争鸣的阶段。现在还不是集中宣传对这一公约的某种主张的时候。

因此,深入、系统的研究、全面把握、清晰认识、彻底了解这个规则,准确评估这个规则对我国各方面的具体影响和对我国的总体影响,是这个规则在当前给我们提出的新任务。各相关业界都无法回避这一迫切的任务,需要认真对待。

总体而言,我们起码需要弄清楚这样几方面问题,即:这个规则对我国各相关行业将可能在哪些方面带来怎样的变化和产生怎样的影响,其程度如何。这个规则对我国总体利益的影响如何,我国加入或不加入该规则会有哪些利弊得失。这个规则中的哪些规定与我国现行的法律制度相契合或者相一致,哪些与我国现行的法律制度存在着差异或者相悖,具体状况如何。我国应该就这个规则采取怎样的应对措施和策略,需要在哪些方面做些怎样的调整。此外,各相关行业和每一个与之相关企业,也应该主动了解新规则,客观评估这个规则对本行业和本企业的影响,提前做好风险控制,研究和制订相应对策。

提倡和鼓励各种不同观点的交流,对于将研究引向深入,是非常重要和必要的。特别值得关注的是,在初始阶段,当某种观点得到比较广泛地宣传时,与之不同的甚至与之相反的意见常常非常难得。反面的和不同的意见,往往可能更有助于启发人们从不同的角度去观察与思考,可能更有助于人们更全面地认识问题和评估风险。这样的意见往往具有比较鲜明的警示作用,所以更加难能可贵。

不言而喻,无论任何国家,即使已经打算要批准或加入一个新的公约,仍然需要在各个方面做好必要的准备。这是因为,即使对对一个新规则已经有了比较清晰和深刻的认识,也还是需要一个全面和系统的消化过程。这个过程需要有充足的时间作保障。

鉴于“鹿特丹规则”已经诞生,便有主张应尽快着手根据这个新规则相应修改我国的《海商法》。其实,从我国《海商法》开始实施时起,对它修改的意见和建议就一直没有间断过。本人亦曾对如何修改我国的《海商法》提过意见和建议。但是,我国经过这么多年的司法实践、教学研究和宣传普及,如今不少当时曾经为各界所关注和争论的问题,已经在实践中得到解决;有不少当初不同的见解,如今已经取得了一致或已趋同。经历了时间的检验和和在实践中的不断磨合,我国《海商法》得到了补充、完善,其内涵更加丰富,其应用更趋成熟。虽然这整部法律仍带有比较明显的时代痕迹,并不尽善尽美;但是至今这部法律仍然有效地发挥着重要的调整作用。“鹿特丹规则”才刚刚诞生不久,何时生效尚不得而知,对它的研究还没有完全展开,对它的认识还需要较长时间的积累和总结,国际社会对它的接纳程度还有待观察。可以说,正是由于“鹿特丹规则”的出现,修改我国《海商法》的时机现在已经变得尚不成熟了。因此现在还不应该急于启动修改我国《海商法》的工作。同时,一般而言,我们的国内法不需要超前于国际公约的相关规定。

基于以上的讨论,有以下几点建议:

1、对于“鹿特丹规则”,我国应持慎重态度,目前不宜急于决定加入,因为我们在各个方面都还没有做好必要的准备,还没有形成可为决策提供支持的坚实基础。

2、我国相关各界应该结合本国、本行业和本单位的现实状况迅速开展对“鹿特丹规则”进行广泛、深入的研究,认清形势,寻求对策。

3、由政府主管部门牵头汇集各方面的意见和建议,综合评估该规则对我国的影响,为我国政府决策提供意见、建议和理论的支持。

4、针对“鹿特丹规则”可能带来的变化和影响,全面检查和梳理我们现行相关法律、法规、政策以及相关产业的结构、制度、业务流程等各个环节,研究必要的应对预案,做到未雨绸缪。

5、由于 “鹿特丹规则”刚刚出现,对它的研究和讨论都还需要深入,对它的考察还需要时日,我国的司法实践和对我国海商法的认识和研究还需要积累,启动修改我国《海商法》的时机现在尚不成熟。


6、我国的法律不应超前于尚未生效的公约。

九、结语

理论的优势在于可以使人们在脱离现实条件的理想王国中走得很快、很远。因而人们可以针对某一事物提出各种各样的假说和方案设计,并加以论证。现实的悲哀在于人类社会每走一步都十分艰难,需要耗费很长的时间、付出巨大的努力,而且往往还可能会事与愿违,甚至有时还会在行走中偏离看似十分清晰的目标。

不论假设多么的复杂、精妙、诱人,它们到底是否合理和适用,是否能够被国际社会广泛接受,对现实社会发挥作用,则必须要接受现实及实践的检验。因为现实社会所需要的不仅仅是假设,能够对现实中的国际航运秩序有效地发挥调整作用的不能仅凭良好的愿望。

迄今为止,国际社会对于“鹿特丹规则”的评价并不一致。即使在我国学界和各相关业界,对此亦褒贬不一。赞赏和乐观的观点认为,该规则将使国际海上货物运输领域出现前所未有的统一局面;能够产生堪称21世纪海商法领域的一次革命那样的作用和影响。持怀疑态度者认为,该规则何时才能生效,最终能否被世界各国普遍接受,其宗旨能否实现,尚难预料。也有观点甚至认为,“鹿特丹规则”是现存公约的集合,是一个充满矛盾的混合体。但是,不管国际社会对它如何评价,国际海运领域内多种制度共存的局面,不可能因为“鹿特丹规则”的出现而结束,还将继续维持和长期存在。

“鹿特丹规则”究竟在多大程度上和范围内反映了我国的法律原则,与我国现行法律的差异及其状况如何,也还需要继续厘清。就目前我国的研究情况看,这个规则对我国航运、贸易、港口等相关各方乃至对我国国际航运和国际贸易的总体影响的评估还远没有完成。我国相关各界应如何应对这一规则带来的诸多问题,也是需要深入思考的重大课题。

国际货物运输法律制度(包括国际海上货物运输法律制度)统一化的终极目标,从来都是非常明确的,也是国际社会一直努力的方向和动力。但是,国际社会现在所面对和所需要的,不只是学术上的假设,更重要的是现实的需要、应用的价值、以及如何接近最终目标的可行性。

“鹿特丹规则”究竟能够在多大的程度上实现其初衷,尚需时间和实践的检验。在此需要强调的是,我们研究和评价这样一个新的规则,不能脱离我国的历史现实。无论是对其肯定、观望还是否定,无论是对其欢迎还是排斥,别对这一规则寄予太多和太高的期望,因为它与人们的理想还相距甚远。

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