《刑事诉讼法》第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
根据上述规定，“人民检察院对证据收集合法性事实的证明，应当达到证据确实、充分的证明标准，即排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形。主要理由如下：一方面，证据是认定案件事实的基础，对证据收集合法性的审查是判断该证据能否作为定案根据的关键。如果据以定案的证据在合法性方面存疑，那么以之为基础指控的犯罪事实显然也达不到‘证据确实、充分’的证明标准。对证据收集合法性事实的证明标准与刑事案件定罪的证明标准在本质上是一致的。另一方面，强调公诉机关对证据收集合法性的证明应当达到证据确实、充分的证明标准，有助于规范侦查取证行为，落实不得强迫自证其罪的要求，减少刑讯逼供及其他非法取证情形的发生，切实保障人权，防范冤假错案。”[1]
根据《刑事诉讼法》第101条的规定，公诉机关提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。公诉机关可以通过多种方式证明取证的合法性，例如，播放讯问同步录音录像，或者提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭作证。但是，侦查机关和公诉机关时常“忘记”这些，反而通过提交“若干情况说明”的方式来自证清白。例如，在李志周运输毒品案中，公诉机关当庭出示了21份情况说明以证明针对李志周的讯问取证合法，但最终也未被法院所采纳。[2]
1、辩方能够提供涉嫌非法取证的线索或者材料。这里的“材料”包括：被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人证言等。[3] 这里的“线索”包括：刑讯逼供的时间、地点、方式、实施人员等信息。
2、出现以下11种情形中的一种或者几种：
（1）侦查机关未能及时对涉嫌非法取证的情况在笔录中予以解释；
（2）缺少讯问同步录音录像或者录音录像未做到“同步”且对此无法做出合理解释；
（3）犯罪嫌疑人（被告人）自书未遭受非法取证的解释性说明不符合常理；
（4）疲劳审讯；
（5）侦查人员威胁、辱骂犯罪嫌疑人；
（6）治安案件转刑事案件中的取证程序不合法；
（7）伪造看守所的在押人员入所检查表等表格；
（8）审讯地点、程序或者讯问笔录形式不合法。
（9）存在明显的指事问供迹象。
（10）同监室人员对犯罪嫌疑人（被告人）的身体状态作出有利于犯罪嫌疑人（被告人）的证言；
（11）讯问人员无合适理由拒绝出庭。
具体如下：
（1）侦查机关未能及时对涉嫌非法取证的情况在笔录中予以解释。例如：在文某非法持有毒品案中，文某于2012年2月19日被抓获，20日因涉嫌运输毒品罪被立案，21日因吸毒被送戒毒所行政拘留，26日被送看守所执行刑事拘留。对于文某“双眼青紫”的事实，侦查机关出具了一份情况说明，载明：2月19日晚将文某抓获带至某派出所时才发现其有伤，文自称是18日自己撞到眼部所致。将其送至戒毒所执行行政拘留，其在回答伤势原因时也称是自己所撞。“然而，关于文某自称眼部受伤系自身所致的内容，并未在任何一次讯问笔录中得到体现。”[4] 在李志周运输毒品案中，“对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供，例如：第一次讯问笔录中没有记载李志周受伤的情况”。[5]
（2）缺少讯问同步录音录像或者录音录像未做到“同步”且对此无法做出合理解释。例如，在文某非法持有毒品案中，侦查机关未能提供讯问全程同步录音录像，并出具了一份情况说明，载明：侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废，故该录音录像灭失。“由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服。”[6] 在李志周运输毒品案中，“对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供，例如：讯问李志周的同步录音录像未能提供”。[7] 在李刚、李飞贩卖毒品案中，“侦查机关对李飞讯问时没有按照法律规定进行同步录音或者录像。”[8] 在刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案中，“刘晓鹏第三次供述的笔录记载讯问时长2小时19分，而同步录音录像资料仅持续12分10秒，法庭播放了该录音录像，发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录，不能反映讯问过程，并且，录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像不能印证刘晓鹏该次供述收集的合法性。”[9] 在陈灼昊故意杀人案中，二审法院认为：“侦查机关对陈灼昊的审讯进行过一次录像，却没有依照法律及公安部有关办理刑事案件的程序规定制作笔录。在缺乏审讯笔录的情况下，只有一项有罪供述的审讯录像，难以作为定案的根据。此外，自陈灼昊被提押出仓进入审讯室起至开始对其进行审讯录像前，侦查人员的审讯活动有四十分钟左右的时间呈现空白状态，既无审讯笔录记录，也无录像记录，该次审讯的视听资料并非全程录音录像，而陈灼昊在重审庭审中提出，侦查人员在录音录像前曾对其进行过恐吓，综合上述情况，认定该审讯录像无证据能力，属非法证据予以排除。”[10] 在吴坤弟贩卖毒品、吴爽运输毒品案中，法院认定：“针对吴坤弟第一次讯问的同步录音录像资料，该资料确实没有自带的时间显示，只有讯问人员告知被告人讯问的时间，且没有将在场讯问人员的情况录入画面，由于该瑕疵未能补正，合议庭不采用该证据。”[11]
（3）犯罪嫌疑人（被告人）自书未遭受非法取证的解释性说明不符合常理。例如，在文某非法持有毒品案中，虽然文某在被送至戒毒所时自书“本人文某眼睛伤系正常碰撞，自己撞到的，脚有痛风”，但文某作出这一行为之前，侦查人员先在同一张纸上已书写“文某眼睛红肿，其本人称是于2013年2月18日自己不小心撞到的，眼睛无大碍”，上述这一行为并非侦查人员和文某主动作出，而是由于戒毒所要求侦查人员及文某对文某的眼伤作出书面情况说明而产生。正常情况下，侦查机关应当及时对这一涉嫌刑讯逼供的行为主动给予合理说明。之后，在文某于2月26日被送至看守所执行刑事拘留之时，文某在监管场所这一办案民警、监管民警多人在场的复杂环境体检时，其自述伤势系遭受刑讯逼供所致。此外，在审查起诉阶段，其于3月6日向公诉机关反映，其被抓获当晚及次日，被公安人员打耳光、吊飞机、按在地上打，并描述了两位侦查人员的体貌特征。“显然，文某就伤势形成原因前后矛盾的解释，不能作为侦查机关、公诉机关取证过程合法性的辅证材料。同时，因为文某不具有取证合法性的证明义务，故不能基于其对伤势形成原因解释不清楚就作出对其不利于的判断。”[12]
（4）疲劳审讯。例如，在尹某受贿案中，尹某称：其于2013年7月25日晚进入侦查机关指定的办案地点接受调查，至28日上午立案之时，历时约72小时，没有离开过办案地点，并一直接受办案人员“车轮战”式的调查，每天睡眠时间不足4小时。另外，25日至27日，侦查机关没有制作一份调查笔录，也未移送25日至27日的同步录音录像资料。据办案人员称，此段时间，其一直在对尹某进行思想教育。基于对上述情况的判断，办案法官内心产生较强确信，在该期间侦查机关采用了“疲劳战术”对尹某进行取证。[13] 在刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案中，刘晓鹏在侦查阶段的第三次供述成为法院审查的重点。“该份供述时间起于2012年10月28日21时7分，止于同日23时26分；讯问地点在重庆市梁平县看守所三楼。同时，提讯证记载，刘晓鹏于2012年10月26日17时被押解出看守所，于同年10月29日3时还押，持续时间为58个小时（中途没有送回关押监室），而刘晓鹏第三份供述正是形成于这段时间。”[14]
（5）侦查人员威胁、辱骂犯罪嫌疑人。例如，在尹某受贿案中，法官通过观看同步录音录像发现，在2013年7月27日17时至19时，办案人员对尹某有言语辱骂，并威胁其再不交代问题将把其家人带至办案地点一并调查等违规情况，以此给尹某造成较大的心理压力，迫使其尽快承认犯罪事实。[15]
（6）治安案件转刑事案件中的取证程序不合法。对于行政执法中收集的言词证据是否直接具备刑事证据的证据能力（证据资格）这一问题，最高人民法院和公安部的态度一致，但最高人民检察院则有不同。《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用》中对《刑事诉讼法》第52条第2款中的“等”字作出如下解读：“可以明确的是，不能包括当事人陈述、证人证言等言词证据。”[16] 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条对此作出了相同规定。但是，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款却规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新进行收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，可以作为证据使用。”通过同条第4款的规定可以得知这里的“行政机关”包括“纪委”。笔者认为，上述两个条款已经违反了《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，属于无权解释，最高人民检察院的这种做法是极为不妥的，应以最高人民法院的相关司法解释为准。
那么，“行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格。重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用。例如，在王志余、秦群英容留卖淫案中，公安机关开始在行政执法中认定被告人王志余、秦群英容留卖淫22次、涉及嫖娼人员19人，并依据治安处罚法的相关规定对当事人制作了询问笔录。但是在一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人员及2名卖淫女的证言，二审中，又补充了3名嫖娼人员的证言，仍有7名嫖娼人员的证言未能取到。在案证据显示，公安机关在刑事立案后，对该10名嫖娼人员仍然是依照治安处罚法的相关程序收集、制作笔录，取证程序不符合刑事诉讼法的规定。同时，这些证据提及的嫖资等内容与卖淫女的证言不能完全印证，部分笔录记载的询问人与签名人不一致，同一办案人员既参与行政执法调查又参与刑事侦查，有先入为主之嫌。一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。”[17]
（7）伪造看守所的在押人员入所检查表等表格。例如，在周某、葛某、臧某盗窃案中，“三被告人均称‘入所人员调查表’和‘在押人员健康检查表’上三被告人处的签名和按印不是其所留，并提出申请对以上签名和按印进行鉴定。公诉机关对三被告人的鉴定申请，仅出具了一份‘入所人员调查表上被告人葛某签名为其本人所写’的笔迹鉴定书，被告人葛某又辩解，即使是其签名，也是侦查机关强迫所签。”[18]
（8）审讯地点、程序及讯问笔录形式不合法。例如，在陈灼昊故意杀人案中，一审法院认定：“关于2009年2月25日对陈灼昊的审讯笔录的证据采信问题。该次审讯笔录是侦查人员在未办理入所手续前在看守所审讯室审讯陈灼昊而制作，且审讯时间与办理入所身体检查及财物保管时间上出现重叠。鉴于该次审讯行为有违看守所条例，审讯地点及程序均不合法。因此，该次讯问笔录不予采信。”[19] 在吴坤弟贩卖毒品、吴爽运输毒品案中，被告人吴坤弟的第三次笔录供述开头记录的时间是29日，但是签名的时间是28日，法院认定：“针对吴坤弟的第三次讯问笔录，确实存在辩护人提到的记录时间和被告人签名时间不一致的情况，由于该证据不符合法律规定的形式要件，被告人对该笔录交代的情况亦予以否认，该证据没能补正，故合议庭不采用该证据。”[20]
（9）存在明显的指事问供迹象。例如，在陈灼昊故意杀人案中，二审法院认定：“陈灼昊于2009年3月2日和同年4月7日所作的有罪供述，对本案有直接证明作用，然而两份相隔一个月零五天的笔录记录文字高度雷同，显示出侦查人员讯问方式违反相关程序规定，存在明显的指事问供迹象，该迹象与陈灼昊提出侦查人员教授其杀人方法和写好了笔录让其签名的控告内容相吻合。而参与审讯及记录的侦查人员在庭审作证时并不能对笔录存在的疑点作出合理解释，陈灼昊以上两份有罪供述的笔录不排除受到指事问供而形成的可能性。因此，该二次审讯笔录无证据能力，属非法证据，应予排除。”[21]
（10）同监室人员对犯罪嫌疑人（被告人）的身体状态作出有利于犯罪嫌疑人（被告人）的证言。例如，在周某、葛某、臧某盗窃案中，“经查，在看守所羁押期间，被告人周某、葛某、臧某的同监室人员张某等数人，分别证实被告人周某、葛某、臧某进入看守所时身上有明显外伤和浮肿，且进行了吃药治疗，并证实听三被告人说他们身上的伤，是公安机关刑讯逼供所致。”[22]
（11）讯问人员无合适理由拒绝出庭。例如，在李刚、李飞贩卖毒品案中，侦查机关于2012年4月1日下午将李飞抓获，当晚20时3分至22时19分对李飞第一次讯问；4月2日凌晨1时，办案人员将李飞带至医院进行B超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但检查后侦查人员并未将其送看守所羁押；4月3日，李飞被送看守所羁押后，看守所对李飞再次进行健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。庭审中，公诉机关对侦查人员讯问结束后于凌晨带李飞到医院检查身体的原因作出说明，为查明这一原因，法院要求侦查机关对此作出说明，侦查机关没有回应；法院依法通知办案人员出庭说明情况，但办案人员无合适理由拒绝出庭。[23]
在中国刑事司法实务中，“重复自白”是一个不容回避的问题。所谓“重复自白”，是指“在侦查人员采取刑讯逼供等强迫手段获取有罪供述之后，嫌疑人就同一案件事实所做的重复性供述。”[24] 问题在于，当办案人员在后续讯问中并没有明显违法取证行为时，但可能会对犯罪嫌疑人产生心理上的强制，致使犯罪嫌疑人作出与上一次供述大体一致的有罪供述时，后续作出的有罪供述如何作为非法证据予以排除。
对于重复自白是否应当排除？一般认为，不能一概而论，当重复自白属于被告人的自愿供述时可以采信，当重复自白属于非自愿供述时则应予作为非法证据予以排除。最高人民法院刑三庭庭长戴长林认为：“如果被告人及其辩护人主张，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会做出后续的重复性认罪供述，因此申请法院排除所有的认罪供述，人民检察院就需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。”[25] 陈瑞华教授认为：“要对这一点作出认定，需要对以下具体因素进行综合考量：讯问人、讯问时间、讯问地点以及讯问环境。”[26]
由最高人民法院牵头起草，拟以“两高三部”名义联合下发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定（会签初稿）》对重复自白规则也进行了规定。第七条规定：“采用暴力或者威胁办法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述被依法排除的，之后收集的审判前重复性供述应当予以排除，但下列情形除外：（一）侦查期间排除非法证据后，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕或者审查起诉期间检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的。”
在文某非法持有毒品案中，最高人民法院认为：“审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述亦应依法予以排除。”[27] 与此同时，在尹某受贿案中，虽然法院将侦查机关在初查阶段非法取得的口供予以了排除，但并未排除之后尹某的口供，也就是说：“重复供述不因之前供述取证非法而当然排除。”[28]
一、陈灼昊故意杀人刑事附带民事判决书（文号：（2014）粤高法刑一终字第351号）
二、《刑事审判参考》部分：
2、刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案（第869号，第92集）
3、刑某、吴某故意杀人案（第926号，第95集）
4、李刚、李飞贩卖毒品案（第971号，第97集）
5、王志余、秦群英容留卖淫案（第972号，第97集）
6、文某非法持有毒品案（第1038号，第101集）
7、李志周运输毒品案（第1039号，第101集）
8、尹某受贿案（第1040号，第101集）
三、《中国法院2014年度案例》部分：
9、周某、葛某、臧某盗窃案
四、《中国法院2015年度案例》部分：
10、吴坤弟贩卖毒品、吴爽运输毒品案
11、曾某某盗窃案
12、高燕等贩卖毒品等案
注释：
[1]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第13页。
[2]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第14页。
[3]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第5页。
[4]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第6页。
[5]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第14—15页。
[6]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第6—7页。
[7]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第14—15页。
[8]：《刑事审判参考》第97集，法律出版社2014年版，第95页。
[9]：《刑事审判参考》第92集，法律出版社2013年版，第92页。
[10]：陈灼昊故意杀人刑事附带民事判决书，第41页。
[11]：《中国法院2015年度案例（刑法总则案例）》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2015年版，第221页。
[12]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第7页。
[13]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第19页。
[14]：《刑事审判参考》第92集，法律出版社2013年版，第92页。
[15]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第19页。
[16]：《刑事审判参考》第88集，法律出版社2012年版，第98页。
[17]：《刑事审判参考》第97集，法律出版社2014年版，第99—101页。
[18]：《中国法院2014年度案例（刑事案例）》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2014年版，第128页。
[19]：陈灼昊故意杀人刑事附带民事判决书，第23页。
[20]：《中国法院2015年度案例（刑法总则案例）》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2015年版，第220页。
[21]：陈灼昊故意杀人刑事附带民事判决书，第43页。
[22]：《中国法院2014年度案例（刑事案例）》，国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社2014年版，第128页。
[23]：《刑事审判参考》第97集，法律出版社2014年版，第95页。
[24]：陈瑞华著：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第142页。
[25]：戴长林著：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载于《刑事审判参考》第89期，法律出版社2012年版，第253页。
[26]：陈瑞华著：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第144页。
[27]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第7页。
[28]：《刑事审判参考》第101集，法律出版社2015年版，第20页。
