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分享经济（sharing economy，也有称为共享经济）是近年来炒得火热的术语，实际上可以一直追溯到互联网经济本身。（胡凌，2015）一个有意思的现象是，大众媒体往往在强调由于信息技术降低了信息成本，给普通人带来了更多可供分享使用的物品，无论是物理的还是虚拟的。（罗宾·蔡斯，2015）然而，没能得到媒体青睐的是隐匿在背后的信息平台的重要地位，以及平台和分享的物品、用户之间的关系，这些关系对理解监管分享经济至关重要。 从eBay和淘宝开始，互联网就体现出自由经济的便利，和早期通过P2P软件分享数字作品一样（无论是否经过授权），其标榜的是一个去中心化的、信息对称的点对点经济网络；这也可以看成是把散落在街角的“非正式经济”搬上了互联网，并将这一经济体在时空范围内都放大了。（钮沃夫，2015）。为了实现信息对称，势必需要一个强大的技术平台作为保障，像Facebook或者微信标榜的那样，成为一个连接一切的“连接器”。 作为平台的连接器和农贸集市不同，在集市里面你可以随机遇到各类摊贩，在信息不那么对称的情况下拣选物品；然而对前者而言，它需要依靠一个强大的算法，依靠你自己过去的使用数据和类似的用户使用数据推算出你可能需要的商品或服务，并推荐给你。换句话说，平台已经深深地介入看上去是偶然的交易当中，并能从中潜在地获利。平台积累的服务历史越长，用户能够使用的服务就越能够精确地加以预测，反过来帮助塑造了用户的偏好（一种人为建构出来的产物）。从这个意义上说，平台是一种信息中介，不仅使交易更为便利，也推动了互联网的中心化趋势。的这是大数据时代“代码就是法律”的又一个例证。（Lessig，2006）平台之所以能够免费地提供给用户使用，甚至花钱补贴给用户（免费也是一种补贴），得益于互联网产业长期探索出来的商业模式（如精确推送的广告、LBS、双边市场交叉补贴等等）。从资产管理的角度看，无论是买方还是卖方，都是平台上需要管理和匹配的有价值资产，只不过获得这些资产的成本不同而已。对传统企业而言，生产性活动需要购置大批物理资产，和员工签订劳动合同，形成可见的边界。但互联网开始打破这些边界，允许企业将一些生产活动外包，减少自身员工，直到完全依赖一个机器算法操控平台上并不在法律上属于自己所有的资产，主导人们可能采取的活动，获取这些活动可能产生的隐性价值。（Benkler，2007）例如，大量交易可能无时无刻不在为平台产生网络效应，用户的使用数据也进一步转化为大数据得到精确分析。 因此，人们应当把目光更多地投向流动于平台之上的生产资料与平台之间的关系，正是这种关系的不同，决定了新经济平台对传统企业/行业的竞争性优势。显而易见，平台汇集了大量脱离传统组织存在的个体，甚至调动起跨时空的闲置资源，相对于传统行业而言是一种增量。更可气的是，在有的互联网企业自己都还没有探索出“烧钱之后靠什么盈利”的时候，传统行业已经被这种“创造性破坏”搅得鸡犬不宁。传统行业只好祭出“法治”的大旗，主张新经济的兴起“非法”，例如打击盗版不力、低价倾销、有垄断嫌疑、因为没有营业收入而不纳税、不承担劳动保障责任、破坏市场秩序，等等，不一而足。（胡凌，2013）面对这些控诉，新经济针锋相对，要求国家法律顺应潮流，适时调整以适应代表先进生产力的经济形态的发展需要，赋予网络平台和行业协会更大的治理自主权。网络法某种程度上正是调和新旧经济体和利益集团冲突的规则。冲突的焦点就在于，传统经济体要求新经济守法，重新纳入到既有的监管体系中，将超越时空的松散资源重新整合，划清企业和市场的边界，明确劳动关系，承担社会保障责任。一句话，提升互联网企业的运营成本，将变成和自己一样的实体化企业，而这恰恰是互联网的轻资产化路线意图颠覆的。问题的关键就在于立法者能否能准确把握互联网的特性，确认平台与生产资料的特殊关系，以及如何在新旧产业之间保持平衡。 专车在中国是分享经济监管争议的重要例证，适逢国务院交通运输部和上海市交通委员会刚刚出台解决专车问题的管理方案草案，它们代表了不同监管思路的差异。这些差异总的说来集中在三个问题上面：（1）在监管对象上以谁为主：专车及驾驶员，还是平台？（2）如何看待专车及驾驶员和平台之间的关系？（3）监管手段在多大程度上能够体现新经济的特性，以及出租车行业本身的定位？ 首先，从监管针对的对象来看，传统的思维方式是针对游离于体制/组织以外的车辆和驾驶员，他们不具备商业运营性质和资质，如果不能及时吸纳进像出租车公司这样的组织中，就只有以黑车的名义进行打击。交通部的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《暂行办法》）就对出租车和驾驶员进行了专章规定，主要涉及车辆性质（从而限制了使用年限）和从业资格，也就将很多私家车排除在了网络专车服务之外。不难看出，这种做法相当于在体制外创设出一个类似的新出租车公司，表面上虽然是增量，但没能体现出网络约租车的特性。 互联网多年发展的一个监管经验是，由平台的自我监管辅助行政机关的监管，并承担相应责任，以使监管变得更有效率，例如平台对假货、盗版、非法行为的约束，无论是通过社会规范（信任系统、口碑）还是技术手段（数据库比对、过滤）。这主要因为监管机关无法直接面对数量庞大的用户和交易者，尽管可能有实名制之类的认证措施，但逐一追究成本很高。《暂行办法》同样将平台作为监管对象，要求其承担承运人责任。 上海的试点则相对宽松，在监管者层面没有针对出租车和驾驶员的直接监管，把重点放在监管平台行为上，赋予平台较大的自主权，决定运行于其上的车辆和驾驶员资质，希望未来能够根据市场状况形成行业规范，对未来行业发展保持了一种开放的态度。 其次，管理对象的侧重点不同，决定了平台和专车、司机之间的关系的不同。核心问题是，平台究竟应当为平台上发生的事故和侵权风险承担何种责任。目前而言，其中的关系至少可以分为三类：（1）按照互联网行业的自身理解，专车平台和P2P金融网络一样，都应当只起到信息中介的作用。私家车和驾驶员都通过四方协议（一种居间合同）接入专车平台，在法律关系上并非劳动合同关系，管理起来较为松散。（2）《暂行办法》要求平台与驾驶员签订劳动合同，承担劳动法上的义务，这就意味着司机是平台的员工，有权享有劳动保障，这就决定了专车的数量不能太多，否则对平台而言是一场灾难。这种模式则可以确保平台的雇主责任，有利于发生纠纷时顺利解决。（3）尽管没有规定强制签订劳动合同，上海模式则把网络专车视为挂靠模式的新尝试。挂靠模式是一种解决体制外车辆和出租车组织关系的一种方案，一旦发生纠纷，如果被挂靠单位从挂靠车辆运营中取得利益，应承担适当的民事责任。上述三类关系直接影响了平台对传统行业的竞争力，出租车公司自然希望拉平约束条件，并通过地方政府加以表达。在世界范围内我们也看到了一些类似的案例，都反映了新旧利益围绕法律展开的冲突。 第三，就监管手段而言，中央和地方的监管机关达成了默契，都同意为专车平台设置市场准入门槛，发放牌照，进行市场的总量控制。和上一点相联系，《暂行办法》分别针对平台和生产资料发牌，形成双层许可制度，控制在地方政府手中。这一许可是否属于《行政许可法》规定的创设新的行政许可尚有争议，仅从监管方式来看，交通部的思路更加贴近于针对传统出租车行业的管理，对市场秩序和交通秩序稳定的追求超过了对创新带来新利益加以保护的动力。不难发现，这一思路和广电总局监管IPTV的路径一致，都是对平台和接入平台的资源进分别发牌，从而创设出两个受管制的市场。这些措施是和整体上国家对像电子商务类服务的监管原则和举措不相匹配的。（沈岿，2015）上海的试点方案则允许平台针对车辆和驾驶员施加认证，并对私家车的数量没有上限的硬性要求，而是在运行中动态地调整允许出行的数量上限。 值得注意的是，《暂行办法》和另一份推动出租汽车行业发展的改革方案同时发布，就意味着在交通部看来，网络专车行业发展需要和传统出租车行业并进发展，而不能是就专车谈专车。由于上海市要完成建立全球科创中心的目标，以及在互联网产业发展上努力追赶其他大城市，推出专车新政代表了一种姿态；同时由于上海是网络专车发展较为成熟的城市，作为试点对城市出租车运营冲击有限，并得到了市政府的协调，有限开放专车试点问题不大。这说明上海市对交通部规定的突破很可能是特例，而在全国大部分城市的网络约车平台发展参差不齐的情况下，很难一下子放开专车市场。因此改革方案的突破口在于首先取消出租车经营权授权费，在全国范围内推动传统出租车公司和网络应召平台的融合。这仍然不影响像上海这样的大城市做一些专车试点。 另外，出租车在我国的定位一直是公共交通的补充，只要这一定位没有改变，出租车行业发展就需要根据公共利益的需求进行动态调整，而不是完全由市场进行运作。无论是《暂行办法》还是上海模式，都首先在概念上将专车置于出租车项下，并进行了“巡游出租车”和“预约出租车”的区分，从而将专车纳入出租车行业整体规划之下。由于地方出租车公司本身由县级以上地方政府主管，专车平台牌照势必要按照现有格局由地方政府审批，在平台层面限制专车资源在全国范围内自由流动。上海模式也在强调“解决大城市交通，公共交通的优先是唯一的出路。约租车、租赁车作为公共交通和巡游出租车的补充，作为提供给市民多元化选择的宗旨不会变。”（孙建平，2015）这都说明了理解专车平台监管除了需要从互联网的角度看，也需要从行业融合的背景理解。 |
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