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【编注】本文系作者向“法律读品”赐稿，作者系东南大学博士研究生，在此致谢。原题：《立法者的脸：不能打？不敢打？不愿打？——刑法典的修正与刑法解释学者的宿命》。小编欢迎广大“读友”提出批评建议，更欢迎分享您的观点和思想，来稿请发送至：leo1934@qq.com。
——拉德布鲁赫（出自《法律智慧警句集》，中国政法大学出版社2001年版，第27页） 2015年11月14日，江苏省刑法学研究会2015年年会在江苏省会议中心举行，会议的主题是“《刑法修正案（九）》的理解与适用”。众所周知，“修九”于今年8月29日经全国人大常委会三读通过，11月1日正式生效，在这样的新近背景下讨论“修九”的理解与适用可谓恰逢其时，相当应景，与会学者、律师、法官、检察官等法律从业者们围绕这一议题进行了深入的交流。本来，大会的关键词是“修九”的“理解”、“适用”，这是个立法之后的司法层面问题，是以刑法修正案的存在正当性为前提的。 然而，会议承办方（省律师协会）安排的第一单元话题是“《刑法修正案（九）》述评”，与会学者出现了两种截然对立的声音，并引发了一段激烈对话。有学者断然拒绝“评”刑九，认为当务之急是解释刑法，对立法指手画脚不是学者为刑法适用所努力的方向，即，应当尊重立法而不是批判立法；有学者则坚定了对“修九”的批评，认为不能跟在立法者屁股后面制造刑法解释研究的“虚假繁荣”，学者只有超越实证法、超越技术性解释才能更好地理解刑法，即，不妥当的立法必须首先被批判。这就引起了一个我们不得不面对的问题，尤其在司法实务绝对服从立法正当性、刑法学界也从立法中心转向释法中心的境况下，当前的刑法解释者究竟该以何种态度对待刑法立法？从事解释学研究的人员究竟该不该批判刑法立法？在立法之后批判立法究竟有无实益？概言之，立法者的脸，打，还是，不打？ 刑法解释学者的基调儿 其实，长久以来，我们国家的刑法学界普遍存在着立法论研究，这种研究对于刑法典的完善功不可没。不知何时起，我国学界的刑法解释学、刑法教义学、刑法信条学、司法刑法学开始流行。近年来，这种解释性的研究已经成为绝大多数学者的选择，这被学者称为从“立法中心主义”转向“释法中心主义”。无可否认，这种释法性的、教义学性的研究使得我国的刑法学研究从取法苏俄转向取法德日，刑法的理论化水平大大提高，刑法学知识得到更深刻地积淀。或许也正是这种使命感或者自豪感，很多刑法解释学者与立法论研究彻底决裂，将自己的学术研究起点锁定在立法合理性，这种态度集中表达为一条著名的格言：法律不是嘲笑的对象。 例如，我国刑法解释学的最权威学者提出，“解释者必须做出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的结论本身不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判立法，不如合理运用解释反腐得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力和解释结论。”（《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，“序说”，第3页）概言之，刑法解释学者不能打立法者的脸，不必怀疑刑法规范的正义性，而应当天然地认为刑法规范是正义的；结论不正义，只是解释者无能而已。实事求是地说，这种立场对于“倒逼”刑法解释技术的进步，刺激作用是巨大的，这也是我国刑法学者之所以努力提升自己解释能力的动力来源。就此而言，颇值得肯定和赞赏。 随着人们对刑法解释研究的重视，解释学者们对刑法规范正义性的确信已经走向了极致。例如，《刑法一本通》的编者在该书第十一版的前言中就饱含激情地写道：“法律是供人遵守的，不是供人评头论足的。对于立法草案，当然可以并且应当进行激烈的争辩，但当立法草案变成神圣的法律之后，就应当成为人们信仰的对象、行动的指南，而不应成为批评的客体、否定的对象。以虔诚之心努力地、圆满地解释《刑法修正案九》的各个条文，确保《刑法修正案九》在个案裁判中得出公平正义的结论，这才是对待《刑法修正案九》的应有态度。”在最近的论文中，论者也呼吁，“对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》，必须纠正不尊重现行刑法的风气”（《刑法解释的应有理念》，《国家检察官学院学报》2015年第1期）。 读完此言，我或许还真应当好好为自己的肤浅汗颜一番：刑法学入门数年，我这个小学森居然敢不知道刑法典是神圣的，居然敢对待刑法典不虔诚，居然敢不信仰刑法典，居然敢不把ta（我不知道刑法典是男是女还是不男不女，为了不亵渎之，故用ta代替～）作为我日常行动的指南。我是多么胆大包天。 刑法解释学者的心气儿 我应有志于成为一个刑法解释学者，这是毫无疑问的（因为不做解释学、教义学研究，刑法论文根本不能发表，我也就毕不了业~）。那么，我是不是注定一生就只能做一个解释学者？当我批判立法时，是不是可以鉴定我人格分裂、精神失常？我们要不要搞一次学术上的整风运动，刹住不尊重刑法、批判刑法的“不正之风”？ 其实，一些解释学者对批判立法的学者动辄则咎，甚至斥责其为一种低级学术，完全是出于对批判立法之功能以及对纯粹解释学之风险的双重忽视，借用哈耶克的书名，这来自一种“致命的自负”。 第一，批判立法不等于寻找刑法漏洞，它既不低端也不低能。一些解释学者始终将批判立法与挖掘法律漏洞、进行立法建议连接在一起，认为在立法之后做这些事情既不解决实务问题，又不能被立法者所接受，因而没有一丁点意义。可是，显然很少有人在“修九”刚刚颁行之后自投没趣地向全国人大建言修法，学者之所以批评立法正是为了认清法条背后的落后立法理念，给予“修九”在社会保护与人权保障方面的准确定位，而不是不分青红皂白地盲目歌颂ta、神化ta。 例如，孙国祥教授指出，“犯罪化中的一些罪名和罪状设置已经有过度干预之端倪，刑法万能主义的思维同样需要警惕”（《从<刑法修正案（九）>看刑法的犯罪化和刑罚趋重化走向》）。李勇检察官指出，“对超载超速行为、替考行为入罪模糊了行政处罚与刑事处罚的界限，背离刑法的最后手段性原则，值得批判”（《反思<刑法修正案（九）>的罪与罚》）。学者们对“修九”大加鞑伐，绝对不是要颠覆ta，也绝不是倡导什么“恶法非法”，仅仅为了揭示其真面目而已，也只有清醒地认识到“修九”离刑法的应有价值尚有距离，才不至于冥顽不灵地对ta死心塌地、虔诚无比，才有必要心怀忐忑地去适用ta！ 正如魏东教授所言，“面临这样一种刑法修正的现状，《刑法修正案（九）》在理解适用的时候，解释观念要强调适当保守”（《<刑法修正案（九）>）的观察与反思》）。因此，批判是为了谨慎的、保守地理解与适用：既然刑法已经是个“刀把子”，那么司法者就不能随意挥舞，必须时刻注意收敛！ 第二，纯粹解释学是彻底的法律实力主义，它并不是高端的学问。与批判立法的学者相比，反对批判立法的解释学者是高傲的，他们认为“修九”没有任何非正义因素，因而是神圣的。可是，解释学者一方面把法律看成是实证法，以区别于自然法，一方面却又口口声声宣扬世俗刑法是神圣的，世俗的、人定的法何来神圣？这就滑稽可笑了。归根结底，他们所说的神圣，无外乎是制定刑法的人是神圣的，否则根本无法解释。如果真是这样，那就名副其实地堕落为 “法律实力主义”。 公法学者林来梵教授指出：在法律的观念世界里，何种立场最为可怕？以笔者这样一个生活在当今中国转型期时代的法律学人的体验而言，窃以为，法律实力主义最为可怕。这种观念的可怕之处就在于，“彻底割让了人类对现实中的法律进行正当化思考的想象空间”。申言之，“法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者意志的体现，而且同样也是依靠实力（如国家暴力）来支撑维护的……在它的版图里，法律本身极为容易沦为实力者的一种工具，甚至还只是一种可被替代的备选暴力工具之一”（《警惕法律实力主义》）。只能是出于这个逻辑，那些反对批判立法的解释学者才有根据斩钉截铁地断定他们所解释的实定法在内容上不会是不正义的，而是神圣的，是需要虔诚对待的。这是公权者最喜爱的论调，如此失去批判精神的解释学便自甘堕落为权力的奴仆。 近代历史已经悲惨地展现了法律实力主义的恐怖之处。在德国纳粹时期，把刑法默认成神灵并对ta无比虔诚和忠贞的法学科班人才，是如何在口口声声追求正义的过程中整体沦落的？德国学者英戈·穆勒在《恐怖的法官》一书中，运用大量的史料告诉我们，这是一段解释学“精英”的历史：二三十年代右翼司法工作者们炮制的无数刑法的“科学”的方法，如罪犯类型理论、实质犯罪、创造性解释、宇宙目的论法、掌握本质等膨胀的伪科学概念，与纳粹刑法的政府最后正式采用的承认判决的类推原则相比甚至更为阴险（《恐怖的法官》，中国政法大学出版社2000年版，第75页）。正是因为解释学者抗拒对法律正当性的追问，运用精细的法律解释技术，“虔诚”地解释《帝国公民法》、《德意志血统和尊严保护法》、《社会蠢虫法》、《遗传病预防法》，才心安理得地启动了残暴的纳粹杀人机器。很难想象，他们如何“心中充满正义”去确保上述法律在个案中实现人间的公平正义。 所以，一旦解释学者学会了高超的解释技艺，而又迷恋着刑法的神圣与美丽，那么极具有可塑性的法律修辞就会“使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言，来包装几乎是任何决定，而不论这些决定是何等野蛮”（波斯纳：《超越法律》，中国政法大学出版社1999年版，第182页）。如此，解释学也并不是什么自诩为高端的学问。 刑法解释学者的身价儿 当今一大批解释学者将刑法视为人们行动的指南，要求人们忠于刑法、信仰刑法。对此，陈忠林教授早就提醒我们，除精神病人外，任何人都不可能会想到要先学习法律，然后用具体的法律规定来规范自己的日常生活（《如何让法学不成为谎言》）。只要承认这个基本的事实，就无可否认，“刑法是国民行动指南”真乃弥天大谎。那些宣扬它的学者，扪心自问，你们信吗？反正偶不信~你该不会让我们人手带一本《刑法一本通》周游全国吧？ 尊重刑法的前提是刑法本身值得被尊重，虔诚看待刑法的前提是刑法本身值得被虔诚看待。部分解释学者不分黑白地要求不得批判刑法，毫无道理，立法者的脸能打，学者也必须敢打，如果不打，也只是心情不好不愿打而已。换言之，刑法根本不是神圣的，妄图将之神圣化并拜倒在ta的石榴裙下（刑法的性别好像是女哒啊~），是自提身价儿，还是自掉身价儿，无须多言。 在当今构建刑法学派之争的当下，“是否应当批判刑法”这一议题不是学派之争的一部分。当有学者批判了立法，纯粹解释学者也不必按捺不住心中的愤怒与不屑，因为批判立法根本不是刑法学研究的歪风邪气。否则，当所有学者都如期成功被改造成为具备尊重刑法之“正风”的解释学者，那又有谁去批判、反思、检讨刑法立法的必要性、合理性、正当性？把这项任务交给法理学者？宪法学者？还是外国学者？ 总之，反思刑法，是为了谨慎地、清醒地适用刑法，单单“心中充满正义”是不足够的。 |
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