关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考第2页

   笔者认为，不同的经济犯罪、职务犯罪罪名，其构成要件“犯罪损失”的范围、认定方法并不完全一致，司法机关在办理案件时，应根据不同犯罪不同案情具体分析、判定。在“犯罪损失数额”因追缴、退赔等原因在案件侦办、审理过程中发生变化的情况下，司法机关应该在实事求是原则的基础上以一定的时间点作为计算界限，以利准确侦办、指控犯罪和定罪量刑。首先，在认定是否构成犯罪时。“犯罪损失数额”应统一于侦查机关的立案标准，以侦查机关立案时为时间界限，如果至此损失尚未挽回，并达到立案追诉标准的，侦查机关应依法立案侦查，公诉机关和审判机关不能因立案后追回损失致数额未能达到成罪标准而轻易认定被告人无罪。当然，侦查、起诉机关在办案过程中可以根据行为人的主观罪过、认罪态度、数额大小、追缴、退赔情况等因素综合判定，对情节显着轻微的做撤销案件或不起诉处理。理由在于:公、检、法分别承担不同的司法职能，因而在“犯罪损失数额”的认定上可能存在立案标准、起诉标准和审判标准的不同，但三者适用的是一部刑法，从工作协调的角度出发，司法机关在认定犯罪的标准上应该统一，以免出现因时间变迁导致公诉机关起诉时构成犯罪而人民法院宣判时认定无罪的矛盾。其次，在对被告人依法量刑时，“犯罪损失数额”的认定，应以人民法院审判时为时间界限。如果被告人犯罪所造成损失数额在立案时达到“造成特别重大损失”的数额标准，但在审判时由于退赔、追缴等原因只达到“造成较大损失”的数额标准，则对被告人在定罪的基础上，应在“造成较大损失”相应的量刑幅度内追究其刑事责任。1997年《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”追缴和责令退赔是司法机关在公私财物遭受犯罪行为侵害后采取的补救措施，由此而生的“追缴数额”和“退赔数额”一般不影响行为定性，但可以减少因犯罪行为而造成的物质损失，从而对被告人的量刑有着重要意义。从司法工作的实际考察，公、检、法在认定是否构成犯罪时，应统一以侦查机关立案时的“犯罪损失数额”作为认定标准，而量刑权是人民法院刑事审判权的重要组成部分，对于被告人如何量刑，人民法院应坚持实事求是的原则，对于立案后侦查机关追缴、被告人或其亲友退赔的财物在“犯罪损失数额”中依法予以扣除。综上，前述第三种意见更为合理。
   五、关于犯罪数额与犯罪未遂
   [案例5]2005年至2006年，被告人林某、徐某、孙某受雇为他人运输假烟，并代为收取货款。期间，林某、徐某先后运输并将销售金额为12.48万元的假烟销售款汇入雇佣人的账户。孙某参与的销售金额为2万元。2006年3月19日，徐某、孙某经林某安排，欲经衢州前往上海等地交货，途中被公安机关和烟草部门查获，当场缴获2.36万条假烟，经价格鉴定，查缴假烟总计价值人民币为189万余元。
   案件办理过程中，对于各被告人构成销售伪劣产品罪没有争议，但对于犯罪数额的认定、犯罪既未遂的认定及量刑档次的选择，主要存在三种不同意见。
   一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。林某、徐某的销售金额为12.48万元，孙某的销售金额为2万元:被公安机关和烟草部门查获的尚未销售的189万余元假烟，不应计入销售金额。在量刑档次的选择上，根据刑法规定，销售金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下的罚金。因此，对林某、徐某应当在这一档次适用刑罚。被告人孙某由于销售金额仅为2万元，因而不构成犯罪。关于既未遂问题，由于林某、徐某的销售金额为12.48万元，已经达到5万元以上，应当认定为销售伪劣产品罪的既遂。
   另一种意见认为，计算销售金额时，不仅应当考虑已经销售的金额，还应当考虑尚未销售的货值金额，对二者进行累计并选择相应的量刑幅度。林某、徐某的销售金额为12.48万元，孙某的销售金额为2万元，三被告人尚未销售的金额为189万余元。对已经销售部分与尚未销售部分进行累计计算之后，林某、徐某均超过200万元，应当在15年有期徒刑以上量刑，孙某超过50万元尚未达到200万元，因而应当在7年以上15年以下有期徒刑的档次内适用刑罚。当然，按照上述标准计算所得金额，由于其尚未销售，因而全案应当认定为犯罪未遂，加之三被告人均为共同犯罪的从犯，因而减轻处罚，可在7年有期徒刑以下适用自由刑，在销售金额50%以下判处罚金。
   第三种意见认为，计算销售金额时，应将已经销售的和尚未销售的分别计算，已经销售的属于犯罪既遂，尚未销售的属于犯罪未遂，要先针对既遂与未遂的部分分别量刑，并根据重刑吸收轻刑原则，来决定犯罪属于既遂还是未遂以及量刑幅度。具体可分三种情况处理:其一，当未遂的数额小于既遂的犯罪数额时，由于既遂的处罚必定重于未遂的处罚，应当按照既遂的犯罪数额即已经销售的金额选择量刑档次;其二，当未遂的犯罪数额大于既遂的犯罪数额时，应当采用重刑吸收轻刑的处理办法，以未遂的处罚吸收对既遂的处罚，即应当按照尚未销售的金额来选择量刑档次，并对全案以未遂论;其三，当未遂的犯罪数额与既遂的犯罪数额相同或相近时，应当采用既遂吸收未遂的方法来处理，因为在同等数额条件下未遂还有比照既遂从轻或者减轻的处罚条件，即应当按照已经销售的金额来选择主刑和附加刑，并对全案以既遂论。比较三被告人已销售金额与未销售金额的量刑档次，根据重刑吸收轻刑原则，对其均应按照尚未销售的189万余元来选择量刑档次，即在“7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上，2倍以下罚金”这一档次适用刑罚。由于其尚未销售，因而全案应当认定为犯罪未遂，加之三被告人均为共同犯罪的从犯，因此，可减轻处罚在7年有期徒刑以下适用自由刑，在销售金额50%以下判处罚金。
   关于刑法分则有关数额犯的规定是犯罪既遂模式还是犯罪成立模式的问题，刑法理论界一直存在激烈争论。传统的刑法理论认为刑法分则所规定的犯罪包括数额犯都是以单独实行的既遂犯为模式构建起来的，因此，即使具体案件中行为人的行为并未完全满足法条所规定的数额要件，也可能成立犯罪未遂。相反观点认为，刑法分则关于数额犯的规定是以犯罪成立为模式构建的，因此，数额基本犯不存在犯罪未遂的形态，只存在犯罪是否成立的问题。笔者以为，传统观点符合立法本意和司法实践需要，是应该予以坚持的理论观点。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定:“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”可见，现行有效的司法解释肯定了传统观点，并且考虑了可能不适当地扩大处罚范围的情况，并未将所有未达法定数额的生产、销售伪劣产品的未遂行为都当作未遂犯处罚，而只是将其中的严重未遂行为作为未遂犯处理，把未遂情况下法定的定罪数额标准较既遂情况下提升了3倍。由此观之，前述第一种意见的不合理之处是显而易见的。
   关于数额犯之犯罪数额可否在具体案件中分作既遂数额和未遂数额，并根据二者的比例关系，认定具体案件中的数额犯成立犯罪既遂还是未遂的问题，办案实践中，经常有“部分未遂”、“部分既遂”的说法，但据笔者考察，理论上的探讨并不多见。我国刑法第23条规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”笔者以为，从上述规定可以看出，所谓犯罪未遂，是针对犯罪而言的概念，应是对犯罪行为的整体而不是对犯罪行为的某些局部进行评价的概念。对于一个犯罪行为而言，只能是既遂或者未遂一种形态，而不可能是既遂和未遂两种形态并存。对于连续犯，即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪，刑法理论和司法实践均认定其为“处断的一罪”，⑧ 即使行为人连续实施的数个行为均独立构成犯罪，亦被认定一个犯罪行为而非数罪，因此，我们不能将连续犯认定为数罪，并区分是否得逞认定部分犯罪未遂、部分犯罪既遂。以前述案例为参照考察，三被告人受雇为他人销售假烟，连续两次实施了《刑法》第140条规定的销售伪劣产品犯罪行为，属于连续犯。因此，我们只能就三被告人的行为作出犯罪既遂或者犯罪未遂一个结论，而不能认定其行为部分属于既遂、部分属于未遂。前述第三种意见将连续犯这种“处断的一罪”割裂开来，错误运用犯罪既遂和犯罪未遂的概念，其立论基础是不合理的。而且，按照吸收原则来处理销售金额和货值金额，明显是放弃对其中一项犯罪数额的刑法评价，有轻纵犯罪的弊端。
   根据数额犯中的数额在区分罪与非罪、重罪与轻罪方面作用的不同，可以将数额犯分为数额基本犯和数额加重犯。⑨ 数额加重犯，属于结果加重犯的一种。关于结果加重犯是否存在未遂，理论界存在激烈争论。持否定说的观点认为，结果加重犯以发生加重结果为成立条件，发生加重结果则成立结果加重犯，没有发生加重结果则不成立结果加重犯，也无结果加重犯的未遂。更多学者持肯定说，但理由各不相同。⑩ 2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定:抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂;既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，《刑法》第263条规定的八种处罚情节中，除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。根据该司法解释性文件，只有在犯罪行为未能齐备基本犯的构成要件的情况下，才能认定为结果加重犯的未遂。如果犯罪行为已经齐备基本犯的构成要件，结果加重犯则成立犯罪既遂。同理，如果犯罪行为已经齐备数额基本犯的构成要件，则数额加重犯不能成立未遂。由此观之，前述第二种意见将犯罪数额累计计算后，认为属于尚未销售，将全案三被告人均认定为犯罪未遂，忽略了是否齐备销售伪劣产品罪的构成要件才是犯罪既、未遂的界限，过分关注了行为人的主观目的和犯罪结果对犯罪形态的决定作用，再加上可能出于量刑平衡的考虑，在认定三被告人的犯罪形态问题上出现了偏差。
   综上，笔者以为，数额犯存在犯罪未遂形态。行为人已经着手针对达到犯罪数额标准的犯罪对象实施犯罪，由于其意志以外原因未得逞的，成立犯罪未遂。如果犯罪行为已经齐备数额基本犯的构成要件，则数额加重犯不能成立未遂。只有在犯罪行为未能齐备数额基本犯的构成要件的情况下，才能认定为数额加重犯的未遂。前述案例中，林某、徐某的销售金额已经达到5万元，孙某的销售金额未达5万元，因此，林某、徐某属于犯罪既遂，孙某属于犯罪未遂。当然，三被告人的货值金额均为189万余元，应将其销售金额与货值金额累计计算并选择相应的量刑幅度作为量刑基准。林某、徐某均超过200万元，应当以15年有期徒刑或者无期徒刑为基准量刑幅度，孙某超过50万元尚未达到200万元，应当选择7年以上15年以下有期徒刑为基准量刑幅度。考虑到三被告人的犯罪地位属于从犯，且绝大多数伪劣产品尚未销售，可以对其大幅度减轻处罚，在7年有期徒刑以下适用自由刑，相应的罚金刑亦予以减轻。
   六、关于犯罪数额与自由裁量权
   [案例6]1999年11月间，被告人王某伪造空白铁路职工工作证内芯400张，封皮100个，铁路硬席临时定期乘车证1057张，乘车证使用卡1089张，出差证明书1016张，同时伪造了“铁道部第十四工程局”、“铁道部第十四工程局证件专用章”、“铁路硬席临时定期乘车证”等印章、模具13个，私人印章6枚。1999年年底至2001年6月间，王某利用上述材料伪造铁路职工工作证24本、铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各54页。除自己使用和送给他人使用外，将其中19套(每套含铁路职工工作证一本，铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各两张)，以每套250元的价格倒卖给在校大学生。案发时，公安机关查扣王某伪造好的和已倒卖给他人的铁路职工工作证22本，铁路硬席临时定期乘车证、乘车证使用卡、出差证明书各41页，各类空白票、证共计3373张及各种伪造及印章、模具19枚。据查证，持伪造票证乘车者乘车免票的价额为6000余元。
   案件办理过程中，对于王某伪造、倒卖伪造的铁路乘车证及其他证件的行为，属于刑法第227条规定的伪造、倒卖伪造的“其他有价票证”，构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪，没有异议。争议的焦点在于，《刑法》第227条对伪造、倒卖伪造有价票证“数额较大”与“数额巨大”没有规定具体数额，而且没有相关的司法解释对此作出规定，王某的行为究竟是属于“数额较大”还是“数额巨大”。
   一种意见认为，应参照1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第1条，即伪造、倒卖伪造的有价票证票面数额总和在5000元以上或非法获利数额在2000元以上的为“数额较大”的起点。经查实，王某伪造、倒卖伪造的有价票证的销售金额为4750元，持伪造票证乘车者乘车免票的价额为6000余元。可以认定王某的行为属于“数额较大”，在“2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金”的幅度内量刑。
   另一种意见认为，铁路乘车证要与其他证件配套才能使用，由于其并无票面价额，使用人填写不同的区段、乘坐不同车次、铺席，其代表的价值不同，因此，认定相关行为是否属于“数额较大”、“数额巨大”，需要考虑的因素比较复杂，不应简单参照《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定。在没有相关司法解释的情况下，应结合伪造或者倒卖伪造有价票证的张数、给国家、企业、公民个人等造成的损失、非法所得数额、伪造、倒卖伪造相关证件、证明文件的数量等具体地、综合地认定。王某伪造、倒卖伪造的有价票证数量巨大，不仅伪造临时定期乘车证1000余张，且伪造了大量其他相关票证和各式印章、模具，并已经销售19套，销售金额4750元，销售出去的伪造票证已经有多人多次使用，给铁路客运造成一定损失，应认定其行为属“数额巨大”，在“2年以上7年以下有期徒刑，并处票证价额1倍以上5倍以下罚金”的幅度内量刑。
   正如一位立法工作者所言:(即使)对数额这样具体单一的问题，由于各地经济发展的不平衡，同数额在不同地方可能产生的社会影响及危害也会不同，法律难以对这些十分具体的问题作出明确、统一的规定。(11) 刑法关于数额犯的规定，绝大多数是以概括的等级规定了量刑档次，而没有具体的数额标准。刑法条文中，“数额较大”、“数额巨大”等抽象规定随处可见。尽管最高人民法院、最高人民检察院近年来通过司法解释的形式，对一些常见多发的犯罪规定了数额标准，但毕竟还有许多类似的弹性规定没有规范。在这种情况下，司法工作人员不可避免地要行使自由裁量权，但“法官的裁量权，是确保刑事法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的。”(12) 因此，必须对自由裁量权的行使作出适当控制。合理控制自由裁量权的方式多种多样，笔者以为，从犯罪数额认定的实体角度考虑，以下两个方面的思路值得借鉴。
   树立体系性的思维方式，在无具体标准时，尽量寻找参照系解决案件中的问题。具体来说，可以从以下三个方面寻找参照。第一，参照执行最高人民法院的司法解释性的文件(如会议纪要、意见等)、最高人民法院针对1979年刑法和1997年刑法已经明令废止的全国人大常委会的有关决定和补充规定所作的司法解释。第二，参照执行刑法分则或者司法解释中最相类似的标准。这里的“参照”不是1979年刑法关于类推定罪中的“比照”，而是认为规定在不同刑法条文中的相同概念，应当有相通的含义，如果是数额标准，应具有一定的参考价值。比如关于职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的数额标准，刑法和司法解释没有明确规定，就可以参照执行刑法第383条贪污罪、受贿罪的数额标准。第三，参考行政法规或者立案标准、追诉标准。刑法规定的数额犯，很多都属于行政犯。一般行政违法行为超过一定的度，就变成严重行政违法行为，成立行政犯。从社会调控手段上讲，行政处罚与刑罚是相互衔接的。因此，对于行政犯，如果刑法和司法解释没有规定数额标准，但相关的行政法规规定，具备一定的非法经营数额、违法所得数额等，给予一定的行政处罚，则超过这一数额标准的。就可以考虑定罪处罚。另外，最高人民检察院、公安部制定的有关立案标准和追诉标准的司法解释或者司法解释性文件，人民法院在审理案件时应予以参考。一般情况下，对于人民检察院依照立案标准、追诉标准提起公诉的案件，人民法院不能以没有最高人民法院的司法解释为由宣告无罪。
   把握数额犯的刑法评价依据，在具体办案中，综合考虑这些评价要素。一般认为，刑法在评价数额犯和数量犯的社会危害时，不是孤立地封闭地评价，而是根据一定的经济条件，具体的经济环境，社会的反响以及案件的情况等方面的因素综合评价。具体而言，刑法评价数额犯和数量犯涉及四方面的因素。第一，一定时期的经济发展情况和社会收入情况，数额标准与经济发展、社会收入的水平成正比例关系。第二，社会对数额犯和数量犯危害性的感受，这种感受可以从敏感度和容忍度两方面考察。第三，不同数额犯和数量犯所依存的行业环境。第四，数额犯和数量犯的实际案发情况。(13) 这是立法层面对数额犯的评价依据，同时，也应是司法实践认定数额犯的评价因素。尽管这些评价因素不是具体的数额标准，但毕竟为我们提供了解决问题的一种思路。
   结合上述思路考察王某伪造、倒卖伪造有价票证一案，首先找到的参照依据是1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》。该解释第1条规定，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成《刑法》第227条第2款规定的“倒卖车票情节严重”。伪造、倒卖伪造有价票证罪与倒卖车票罪分别规定在刑法第227条的第1款和第2款，对前者规定了两个档次的法定刑:“数额较大的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金;数额巨大的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处票证价额1倍以上5倍以下罚金。”对后者只规定了一个档次的法定刑:“情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。”相比可知。两罪的成罪条件和法定刑均不相同，我们有理由推定，立法者认为前者社会危害性更大，其定罪量刑的数额标准应低于后者。再综合考虑本案其他素，笔者认为，前述第二种意见更为合理。
注释:
   ① 陈兴良:“作为犯罪构成要件的罪量要素--立足于中国刑法的探讨”，载《外国法译评》2003年第3期。
   ② 张勇:《犯罪数额研究》，中国方正出版社2004年版，第17-18页。
   ③ 童伟华:“数额犯若干问题研究”，载《华侨大学学报》2001年第4期。
   ④ 高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第53页。
   ⑤ 刘华:“论我国刑法上的数额及数量”，载陈兴良主编:《刑事法评论第2卷》，中国政法大学1998年版，第574页。
   ⑥ 该案的基本案情是:2003年8月7日凌晨，4名男子在北京香山附近盗窃了47斤科研用葡萄。被害单位声称:它们是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。案发后，市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。2004年4月，争议已久的估价问题，经过检察院两次退回补充侦查后，“天价葡萄”最终估价按照葡萄的市场价格估算，价值仅为376元，远未达到目前北京地区实行的盗窃财物价值1000元以上才追究刑事责任的标准。
   ⑦ 林山田:《刑法各罪论》，1999年增订2版，第12页以下。转引自张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第138页。
   ⑧ 张明楷:《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年7月版，第370页。
   ⑨ 同注②，第86-87页。
   ⑩ 同注⑧，第312-313页。
   (11) 郎胜等:《刑法纵横谈(总则部分)》，法律出版社2003年版，第29-30页。
   (12) 甘雨霈、何鹏:《外国刑法学(上册)》，北京大学出版社1984年版，第587页。
   (13) 同注⑤，第588-591页。