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担保方式主要用于经济活动，尤其是融资活动，不仅传统借贷中需要担保，而且新型金融产品通常有担保的身影，如保理、福费廷、信托计划等。我国担保法规定了五种担保形式，只有保证、抵押、质押三种可用于融资活动，可供选择的担保方式显然不足，因此，形形色色的担保形式在实践中被创造、运用和推广，担保法规定之外的担保形式得以迅速发展。以担保法成文法规定为核心，笔者把保证、抵押等五种担保形式称为“典型担保”，而把担保法规定之外的担保形式称为“非典型担保”。即“典型担保”是指成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定的担保。“非典型担保” 则相反。 一、非典型担保的主要形式 （一）有物的担保内容的非典型担保 （1）按揭。按揭是英美法系担保制度中典型的担保形式，近似于大陆法系中的让与担保，后者在大陆法系担保制度中却属于非典型担保形式。按揭，是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。按揭担保具有多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即约定占有担保物但实际上不占有，相当于债务人代替债权人占有）；以占有形式分，有占有担保物的按揭（相当于占有质）和占有担保物的权利证书的按揭。按揭担保在我国主要运用于商品房按揭贷款中，属于“名为按揭，实为不动产抵押”的“中国式按揭”，法律关系复杂，符合非典型担保的特征。 （2）所有权保留。所有权保留担保常见于买卖合同，当事人通过合同约定即可成立所有权保留，无须登记或其他公示手段。我国合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”所有权保留源于当事人的合同约定，不创设物权，起到担保作用的是保留下来的买卖标的物的所有权，出卖人在买受人不履行合同义务时，可以标的物所有权人的身份收回标的物，或者就标的物进行拍卖、变卖。 （3）附让与担保内容的证券回购。证券回购作为融资手段，其中发生担保作用的有回购（或叫回赎）和让与担保两种。附让与担保内容的证券回购，当事人不仅在合同中约定出卖人到期回购证券，而且约定在出卖人回购之前，证券的所有权让渡于买受人，到期出卖人不如约回购，买受人即可以证券所有权人的身份行使权利。在该种法律关系中，出卖人占有证券，买受人拥有证券所有权，出卖人占有所有权已经转移至买受人的证券的合法性，来源于买受人的委托，理论上称为占有改定。用于回购的证券一般系债权凭证或者股权凭证。 （4）进口押汇。申请人将提单向银行质押获得融资，银行再通过做成信托收据的方式将质押提单返还申请人，委托其处理提单项下货物以回笼资金，在此期间银行根据约定仍然享有提单项下货物的质权，包括代位物。进口押汇基本上属于权利质押，但又包含信托关系，需要结合信托法来处理。 （5）账户质押。当事人以账户向银行质押获得融资，我国法律没有规定，最高人民法院《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》对出口退税专用账户质押做了规定，这是我国目前关于账户质押的惟一法律性文件。按照最高人民法院的司法解释，退税账户质押按照动产质押处理，但因账户资金是变动的，移交占有公示手段只能依当事人特别约定，质押生效要件显然不同于一般的动产质押。 （6）其他。如金钱质押和不动产收益权质押。担保法司法解释第八十五条规定债务人或者第三人可以将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，属于金钱质押；第九十七条规定公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权可以出质，作为权利质押担保。 （二）无物的担保内容的合同型非典型担保 （1）有追索权的应收账款转让。债权人作为转让方把应收账款转让给受让人，以及时回笼资金，但为了避免受让人因不能回收账款遭受损失，可以约定在一定条件下，受让人可以向债权人追索，相当于债权人回购已转让账款，担保受让人的权利实现。有追索权的应收账款转让，系以约定的追索权为担保方式，属于非典型的信用保证。 （2）附买回条款的买卖。出卖人承诺在满足一定条件时买回出卖的标的，也属于约定的担保方式，性质上是债权性质的担保。买回担保不仅可以用于物的买卖关系中，也可以用于权利转让关系中，比如票据回购。 （3）收费权担保。当事人以自己享有的专项收费权向债权人出质获得融资，称为收费权担保。该类担保内容丰富，运用范围很广，经济、社会生活中所有依法可以转让的合法收费权均可以用于担保。与担保法司法解释第八十五条和第九十七条之规定不同，前者是法律文件明文承认的物权担保，其他的收费权担保因为没有法律依据，不能创设物权。 （三）混合型非典型担保 （1）债权质，如标准仓单、提货单、合同权利、保单的出质。债权质兼有物权担保（如仓单）内容和债权担保（即当事人的担保承诺）的内容，一般来说，可以用于质押的债权必须是依法可以转让的合法权利，而不能转让的债权，如养老金请求权，不能用于担保。 （2）融资担保。当事人承诺以融资购入的设备、原材料等标的作为担保物，获得融资方资金支持的，称为融资担保，在一定意义上是以资金融出方的财产反担保于其身，只是担保物变为资金的代位物。融资担保多用于中小企业贷款担保。 二、对非典型担保的司法态度 （1）从民法、合同法的角度出发，当没有法律、法规强制性规定时，承认非典型担保的合同效力，符合合同法关于合同效力的规定，也符合民法、合同法的任意法本质，并有利于非典型担保的顺利发展，满足实践的需要，也可为非典型担保最终上升为法律规定的典型担保创造社会实践环境。 （2）不少非典型担保在国外，甚至国际上已经成为典型担保，因此当事人在涉外经济交往中选择适用别国法律，或者选择适用国际惯例，在不违反我国法律强制性规定的情况下，应当予以尊重。如进口押汇。 （3）承认非典型担保的合同效力，满足了其为债权性担保的条件，但根据“物权法定”原则，并不因此承认其具有物权担保效力，不能产生物权，除了法律、法规、司法解释明确承认外，非典型担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。比如担保法司法解释第九十七条规定之外的大量收费权担保。因此，对于有物权内容的非典型担保，当事人在设定担保的同时，要注意通过主动设置条件防止意外风险，不能指望司法机关额外照顾，于法外承认其对抗第三人的效力。比如，对于收费权担保应当争取将收费账户开设于债权人处，债权人可以凭借占有担保物对抗其他一般债权人；融资担保应当在标的物特定化后补办动产抵押登记手续，以取得动产抵押权等。 曹士兵 |
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