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文/ 龚乐凡 继上篇，本文将进一步阐述家族传承最常见的“酌情信托”以及一系列有代表性的经典信托案例，探讨在实践中进行传承的安排和筹划所需关注的事项。 笔者在帮助客户进行财富管理和传承的法律筹划时，注意到不少客户都有这样的隐忧，即一旦自己的孩子了解到未来可能继承巨额资产，而这样的资产权益又和自身努力几乎没有任何关系，便会担心孩子可能因此丧失进取心，甚至走上歧路，对于健康成长不利。尤其当孩子尚未成人，还未经历社会的实践和考验，这个问题可能更具代表性和普遍性。 因此，简单地通过一份遗嘱来进行传承的安排，似乎难以解决创富一代家长在这方面的顾虑。而在发达国家和地区，富有家庭进行传承和接班安排，经常采用多种工具，尤其是酌情信托。 酌情信托 —— 灵活的设计方案 遗嘱的性质决定，即使在遗嘱中规定一些继承的条件，甚至配以“家族宪法”，在法律操作层面上，仍然难以达到在传承中为二代设置“有条件享受权益”的目的，因为一旦遗嘱或者遗赠生效，所有权发生移转，要撤回已经生效的所有权几乎是不可能的。 这个问题当然不是中国富有家族所独有。针对这样的情况，在欧美、香港的家族资产保障、税务筹划和传承安排中，酌情信托(Discretionary Trust,也称全权信托)就被广为使用。 所谓酌情信托，主要是指根据信托的创设人(Settlor，也可以称为“委托人”)意志，信托的受托人(信托公司)得到授权，有权酌情决定如何给各个受益人分配家族信托的收益，包括决定谁可以成为受益人、每个受益人可以分得多少收益、进行收益分配的时间以及分配什么资产等重要权利。也就是说，信托中的受益人及受益人能够从信托中获得的权益并不确定。如此看来，受托人的权力似乎非常之大。 其实，信托的委托人在设立信托之时，可以对受托人的权利作出限制，通过信托的条款约定受益人选择范围、信托资产管理方式、分配方式，也可以通过“意愿函”(Letter of Wishes)对于如何确定受益人、分配的时间和分配的多少作出大致的约定作为指导意见，供信托人参考，还可以通过增设“保护人”的角色来规制受托人的权力。该信托同时也可佐以家族宪法，对于二代、三代及后代的成长和发展都设以一定的目标和规范，信托的受益权将仰赖该家族成员对于家族宪法的遵守情况。 酌情信托的设计方案之所以受到青睐，主要在于灵活度高。富豪身故以后，虽然无法再根据实际情况的变化对信托方案进行调整，但有了酌情信托，受托人可以对信托的受益安排进行调整。例如，对于家族中年纪相对较小或存在挥霍浪费倾向、身染赌博等恶习的成员，无论是出于对其健康成长的考虑，还是为了保护家族资产不被肆意破坏，通过设置酌情信托，就可以防止其在信托下的受益权被“固化”而发生流失，信托条款甚至允许受托人基于该家族成员的不当行为减少、限制乃至剥夺其受益权。 另外，倘若富豪仍然在世，如果已经将大部分资产赠与了下一代，就可能担心下一代在掌握家产之后对老人不孝，如果资产放置在酌情信托的项下，老人只要健在，随时可以指示受托人调整受益人安排，打消这一顾虑。 “最佳方案”背后的风险 硬币都有两面。酌情信托赋予信托委托人/创设人最大限度调整和处置信托受益权的安排固然“灵活”，但在法律上也存在风险。 从法律角度看，其实质是设定了对于信托中信托资产的所有人 —— 受托人的权利限制，而这样的限制如果过多、被视为不当，那么信托的有效性就有可能受到挑战，甚至导致信托无效。因为从法理上看，这样的信托安排几乎就是委托人“一手遮天”地把控资产，导致受托人对于信托资产的所有权、控制权沦为空谈，这就变成了所谓的“虚假信托”(Sham Trust)。 比如，英国古老的衡平法则规定，对信托的限制不得影响受托人对受益人的绝对忠诚义务，即受托人的一切决策都要以受益人的最大利益为唯一之目的。“覃美金案”的原告律师便是试图利用此法则，攻击梅艳芳女士所设立的信托中“不得通知潜在受益人”的条款是对受托人忠诚义务的损害，但法院并未采纳该观点；再比如，下文“TMSF案”中法院认定某些种类的限制实质上会使得信托资产处于委托人的高度控制之下，与其自身实际拥有信托资产无异，因此导致信托安排被宣布为虚假信托而被击穿。 另一方面，酌情信托在实践中也会带来未来的不确定性风险。除了从法律角度，对受托人过多限制可能导致信托无效的风险以外，最常见的风险便在于，作为大家长的信托委托人身故以后，受托人在决定或改变信托收益分配时，很可能让家族成员不满，一旦陷入家庭内部纷争和不信任，这一灵活的信托安排更有可能因其独有的隐蔽性和不透明，放大这种纷争。这种对其他家人、委托人和受托人的猜疑持续下去，家庭内部矛盾最终可能会演变为法庭上的同室操戈。 所以，针对这个实践上的风险，信托条款的精心设置、家族宪法的配置、安排德高望重的信托保护人、对于家族企业领导权传承的特殊重视及传承过渡期安排等细节，都需要加以严肃对待和充分考虑，让家族信托经得起法律和时间的双重考验。当然，信托还有避税和资产隔离的功能，但从这个意义上讲，对于这两点的考量反而变得相对次要。 信托导致家族丧失企业掌控？ 与“酌情”相关的一个问题是，民营企业家在设置家族信托时，常见的顾虑在于，家族是否会因此失去了对企业的控制权？这样的担心实际上是不必要的。 以香港上市的著名家族企业(李嘉诚的长江实业、李兆基的恒基地产等等)为例，企业创始人将家族企业股份作为信托财产设立家族信托时，通常会在信托契约中通过一定的条款及结构设计，仍然保留其家族企业的经营管理权(例如任命家族成员继续担任公司的董事、在信托契约中明确约定信托的受托人不得干预公司的日常经营，香港和英国法院亦都肯定这种安排的有效性)，从而使得家族企业在实际上仍处于家族的控制之下。 一方面，受托人行使权利和履行义务都必须遵守信托契约，若通过其持有的股份表决权对家族企业实施不当控制或影响，则将构成对信托契约的违约(Breach of Trust)，有可能会承担相应的赔偿责任甚至导致信托人资格被撤销。 另一方面，还可以同时通过设置投资公司架构的方式，来达到原股东仍然实际控制企业的目的；另外，在设置信托的时候，也可以增加“保护人”的角色，由原股东(即信托的委托人/创设人)担任信托的保护人，享有撤换信托受托人的权力，同样也能实现对信托资产的控制。 需要注意的是，如果“传承”的标的物是企业，应该认识到企业的传承要比一般资产的传承更为复杂，涉及家族企业的管理、过渡、所有权分配等诸多问题，要根据个案的具体情况分析，才能理性和专业地判断出是否信托是最好的方案。如前文所及，虽然信托的委托人可以在信托契约中保留一定的权利，但过度地保留对信托财产的权利，很有可能会被法院认定为信托无效。因此，在设计信托条款时，必须在以上两者之间取得一定的平衡。 得助信托，成功躲债？ 近年来家族信托逐渐成为热门话题，实践中，不乏某些机构宣传、夸大信托的作用，也间接导致大众对信托产生一些误解。最常见的说法是，信托通过“资产隔离”能帮助实现躲债的目的，而实际上这个论断并不准确。 在中国大陆法律背景下，即使信托制度和实践尚且不如欧美发达，立法也不尽完善，但信托的资产隔离作用是否真正具有躲债功能是明显存疑的。例如，如果背负债务以后再将个人资产设立信托，则债权人有权依据合同法关于债权人撤销权的有关规定，向法院申请宣布信托契约无效，甚至参与其中的中介也有可能因为“恶意窜通”损害第三人合法权益而被要求承担连带责任。 中国《信托法》第十二条也明确规定，“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”这个撤销权的行使并没有要以信托和债务发生的先后为前提。即使设立信托在先，背负债务在后，如果这些债务在信托设立之时属于明显“可预见”的债务，那么依赖该信托是否能达到躲避债务的效果仍然存在不确定性。例如，根据中国的破产法规定，债务人在破产前一年的无偿转让财产的行为属于可撤销行为。由于设立信托一般被视为无偿转让信托财产的行为，因此，如果委托人在设立信托以后的一年内背负债务，则债权人仍然存在获得法院支持撤销信托的较大可能性。 那么，在信托法高度发达并具有悠久历史的英美法体制下，信托的躲债功能如何呢？信托历史上有个著名的案子 —— “TMSF v Merrill Lynch”(Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu v Merrill Lynch Bank, Trust Compa ny (Cayma n) Limited a nd Others[2011] UKPC 17)，在该案中，酌情信托的条款设计在法院最终被击穿，信托方案的设计安排上有任何一个环节不慎，就足以导致债权人有充足理由挑战信托的效力。 经典案例 在富豪甲(Mr. Demirel)的控制下，A银行(Egebank)参与了一系列欺诈性质的交易使得富豪甲非法获取了大量财产。当骗局暴露后，A银行宣布倒闭，被一家政府成立的专门负责接管当地破产银行的B公司(Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu ，TMSF)接收。同时，当地法院判决富豪甲个人应当承担A银行3000万美元的债务，由其向B公司偿付。富豪甲本人在当地宣布破产，表示无力承担债务，但B公司发现富豪甲在开曼群岛设有两个酌情信托，总信托资产高达2400万美元，受益人为富豪甲本人和他的家庭，同时两个信托均保留了富豪甲本人随时撤销信托的权力。B公司在开曼群岛提起诉讼，请求开曼群岛法院对富豪甲设立的两个信托执行判决，将所有信托资产用于充抵A银行对B公司的债务。开曼群岛法院一审二审均认可了信托的有效性，拒绝了B公司的请求。B公司将案件上诉至英国枢密院(Privy Council，英国最高级别的审判机构)。英国枢密院最终认为，任何保留委托人随时撤销信托权利的信托安排，都构成了虚假信托，因而在法律上无法达到隔离资产的目的，因为法院可以针对该撤销权委任接管人来执行判决撤销信托。 在该案中，富豪甲作为信托委托人所拥有的随时撤销信托的权利就“等同于”财产所有权，因而可随时撤销的信托并不能实现隔离财产躲避债务的目的。通常委托人设立信托的目的在于财产隔离的同时保留对财产的控制，因此在该案之前，世界各地离岸信托中心的通常做法，也是在信托中为委托人保留大量操控信托资产的权力，而撤销信托是其中最经典的条款之一。所以可以想见该案在2011年一经判出，对信托实践产生的影响和冲击。 由此可见，看似全能的酌情信托如果用于躲避债务，很有可能在法律上被挑战。除被宣布为“虚假信托”被击穿外，英国也通过立法规定，纯粹为躲避破产债务追索或以不正常价格转让财产的交易均属无效(UK Insolvency Act 1986 s.339, s.423)。 在大洋彼岸，美国各州和法院对限制挥霍信托的规制走得甚至更远，比如规定自我设立的信托不能用于规避债务，诸如抚养和赡养费、联邦税收、侵权案件追索等，均可向限制挥霍信托中追索债务等等。美国和英国的法院采取截然不同的态度。美国法院规定在任何情况下信托受益权不得转让他人。在“Nichols v Eaton”和“Broadway Naitonal Ba nk vAdams”两个案例中均支持了“不得转让”条款的有效性，从此这类信托便被称为了“限制挥霍信托”(Spendthrift Trust)，有效防止受益人破产时受益权被剥夺。 有趣的是，在英美等主流国家试图通过法律限制信托对资产隔离作用的同时，各大离岸信托地又在纷纷修改自己的法律，给予酌情信托更灵活的财产安排机制，提供更强有力的资产保护。如香港于2013年通过《信托法律(修订)条例》对原有《受托人条例》进行修订，其中第41X条规定，信托并不会因委托人保留其自身对信托资产的投资管理权而无效；新加坡Trustees Act第90(5)条规定，委托人可保留资产管理和投资的权利；世界著名离岸信托地开曼群岛(Cayma n Isla nds Trusts Law(2009 Revision)， s.14 (1))和泽西岛(Trusts(Jersey) Law 1984, s.9A)也通过立法对委托人可保留的权利进行了明确规定，包括修订信托契约条款的权利、决定信托财产本金与收入的支配安排的权利、更替受托人和受益人选的权利等。 就未来信托的设立而言，如何精确设计信托条款、如何通过选择不同的设立地点和信托架构，来尽可能保留委托人对信托资产的控制，同时又避免信托被宣判无效的风险，需要对不同离岸地的信托法律进行甄别，并且充分考虑信托创立人所在国法律的相关规定，在不同案件中针对不同客户需求和各地不同信托法的规定，仔细进行法律分析和信托方案设计，以避免信托被认定为无效或者击破风险。 作者系法律科学博士 中伦律师事务所合伙人 本文发表在《财富管理》杂志2015年3.4月合刊上，转载请注明来源、作者。 |
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