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田文昌-中国惠州外轮代理公司涉嫌走私普通货物罪辩护词（二审） 案情简介 2003年，广东省深圳市中院一审判决认定：被告单位中国惠州外轮代理公司伙同其余11名犯罪嫌疑人共同犯罪，经查证共计走私267船次，共采用少报多进、伪报品名、不报关直接卸货等手段走私棕榈油、菜油、豆油等食用油827553.834吨，经税务部门核定偷逃应缴税额共计人民币2477165262.17元。判决被告单位犯走私普通货物罪，判处罚金人民币2477165263元（罚金应于本判决发生法律效力的次日起三个月内交清）。 一审判决后，被告单位找到京都律师事务所，聘请田文昌和蔡景丽律师担任二审辩护人。2006年1月8日，广东省高级人民法院对这起重大复杂案件经过长达1年半之余的审理，作出终审判决，关于中国惠州外轮代理公司的判决结果是：无罪。广东高院在判决书中不惜浓墨，较为详尽地铺陈了辩护律师的辩护意见，最后认定：“其上诉理由和辩护意见成立。” 京都律师针对本案提出的辩护观点不仅得到了广东省高院审判法官的认可，而且也得到了最高院的关注。有关本案审理中凸显出的走私犯罪中偷税额及其主体的认定、共同犯罪中罚金刑的适用，有望成为指导其他同类案件的司法判例。 有关本案的报导，参见本刊2006年第2期（总第62期）第65-66页“京都名案系列之”《24亿元罚金：一起单位犯罪案的成功辩护》。 辩 护 词 审判长、合议庭： 北京市京都律师事务所接受被告单位中国惠州外轮代理公司的委托，指派田文昌、蔡景丽律师担任本案被告单位的二审辩护人。现辩护人根据本案证据及相关法律规定提出具体辩护意见如下： 辩护人认为，从总体上看，一审判决认定本案已构成走私普通货物罪并无不当。但是，一审判决在具体适用法律上却存在诸多偏差，而这些偏差直接涉及到对本案部分被告的定罪与量刑。一审判决适用法律的偏差主要反映在以下几个方面： （1）一审判决认定被告单位中国惠州外轮代理公司构成单位犯罪适用法律不当； （2）一审判决对本案诸被告人在共同犯罪中地位与作用的认定适用法律不当； （3）一审判决对罚金刑的适用违反《刑法》和有关司法解释的规定。 一、关于单位犯罪问题 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日法[2002]139号）第18条指出：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权人的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。” 根据我国刑法规定和前述司法解释，单位犯罪应当具备两个最基本的特征，其一是犯罪行为是由单位的意志所支配；其二是犯罪所得为单位所占有。在本案中，被告尤年球等人所实施的行为并不具备以上两个特征。 1．关于单位意志问题 证据材料和庭审笔录均显示，尤年球等人所实施的行为既无单位领导层的集体决定，也无该单位法人代表的授权，其帮助他人走私并获取利益的行为属于超出正常代理关系之外的违法性行为。依照法律规定，本案被告单位中国惠州外轮代理公司具有外轮代理的合法经营权，其代理活动本属于正常经营的范围。但是，由于尤年球等人在代理活动过程中与被代理方相配合，为对方实施犯罪提供了便利条件，并为此而收取了额外的报酬，才形成了共同犯罪的行为事实。可见，这种行为与被告单位惠州外代公司所实施的正常代理行为具有完全不同的性质。 辩护人需要强调指出的是，作为一种单位经营活动的整体行为与单个人的行为并不相同，后者只受到一种意志的支配，而前者却可以受到多种意志的支配，即行为人的个人意志可以与单位意志相违背并对其行为起到支配作用，也可以因此而导致在行为过程中改变其行为的性质。本案中，被告单位的正常代理活动本身既合法又符合其单位章程的规定，该行为与其单位意志并无冲突。但是，其帮助被代理人走私犯罪的行为不仅违反了单位章程，而且既未取得其法人代表同意或授权，也未向法人代表汇报。因此，其完全属于超出单位意志之外的个人行为，不应将其与单位行为混为一谈。实践中，以单位名义实施违法犯罪活动的例子不在少数，但违背单位意志的活动却只能由个人承担刑事责任，这是认定单位犯罪时应当严格遵循的一项法律原则。 2．关于单位利益问题 一审判决认为，尤年球等人获取的额外报酬虽然没入单位正常账目，却进了单位的小金库，用这些所得为单位职工买房，因而认定这些非法所得是为单位所取得，辩护人认为，这种认定是缺乏依据的。 首先，这种认定与基本事实不符，因为一审判决混淆了部分职工利益与单位利益的界限。 证据表明，在涉案期间包括法人代表在内惠州外代公司共有职工27名，其中从中得到好处的只有10人，仅占职工总数的30%左右，且都是参与该项代理活动的人，而其余17人并未从中得到利益。一审判决认定，“当时的员工除法定代表人未获利之外，包括未参与犯罪的肖燕妮等四名员工均有分配，”该认定与事实不符。这有当时的员工名单为证。至于肖燕妮等虽未被起诉，但因其帮助做帐，所以也分到了钱。一审判决认定，“该小金库除这次分配外，还有为公司买车和报销接待费等用途。”该认定也与事实不符。尤年球等人确用此款买了一辆奥拓汽车，但该车只是用于他们代理此项业务的专项活动，且根本没入公司账目也未入公司资产登记；至于接待费也属同样性质，而用于公司的接待费均是有帐可查的，并未在这笔款项中报销，与一审判决所称接待费完全是两回事。这一事实表明，从本案中受益的只是被告单位中参与帮助走私活动的部分职工，而这些部分职工的利益并不等同于其单位的整体利益。 证据还表明，在涉及走私的全部活动中，其收入是分为两个部分计算和入账的。一部分是按照正常代理费标准收取并记入单位的账目的，共有143万余元。而另一部分则是按每条船另加3000元的标准另行收取，且并未记入单位账目之中而完全由个人私自保存。这种收费及记账方式明显地反映出，行为人的前述行为是在向单位隐瞒真相的情况下实施的。理由很简单，如果是受单位意志支配并为单位谋取利益，那么，作为单位利益在单位内部就应当是公开的，并且是由单位职工所共享的，就没有必要以两种收费方式收费且隐瞒其中的一部分资金，而这些资金最终又被少数人所占有。本案事实恰恰说明，被告单位的行为人是利用其单位具有外代权限的合法身份，在代理活动过程中去帮助他人走私，并且向单位隐瞒了额外取得的非法收益分给个人使用。这种行为的性质是不符合单位犯罪的特征的。 其次，这种认定缺乏法律依据，因为一审判决混淆了单位小金库与“个人”小金库的概念。 单位小金库的基本特征是：单位为了规避国家财务制度的监管而私设的帐外财产，其目的是用于违反财务制度的单位开支，其前提是所有权仍然属于单位而不能为任何个人所占有或使用。正由于如此，私自占有小金库财物者也构成贪污罪，而私设小金库这种行为本身并不构成犯罪。这说明小金库的财产仍属于公共财产而并非个人财产，在国有企业中，小金库的财产则具有国有资产的性质。 本案中，尤年球等人参与走私犯罪所收取的非法收入既未入单位正常账目，也没有向法人代表汇报，更没有用于单位的正常和非正常开支，而是仅仅用到了参与走私活动的部分职工的个人身上。因此，这些资金的性质与单位小金库的性质具有明显区别，因为这些资金从来就不具有公共财产的性质，更不具有国有资产的性质，因而也不能将其视为单位的财产。如果说这些资金的存储也是小金库的话，那只能视为个人的小金库或者部分人的小金库。如果将这种“小金库”与单位的小金库相提并论，就会严重混淆私人财产与公共财产的界限。 由此可见，一审判决首先将尤年球等人的非法收入视为进入了单位小金库，进而又以此认定其行为是为单位谋取不正当利益，该项认定的偏差正是建立在一个错误的前提之上，即将单位的小金库与个人的“小金库”混为一谈。 综上，辩护人认为，通过对本案证据的全面分析，则有充分理由认为，尤年球等人的行为既未受单位意志的支配，也没有为单位谋取不正当利益。所以，其行为不符合单位犯罪的基本特征，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日法律[1999]14号）第三条明确指出：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”根据该《解释》，对被告单位不应以犯罪论处。 二、关于尤年球等人的犯罪地位 本案中，实施走私行为的实行犯是第一被告人刘浩所在的惠威工贸公司，其走私犯罪的方式是：在具有真实进口贸易活动的情况下，与境外发货人勾结，采取多进少报手段而达到偷逃关税的目的。辩护人认为，认真分析本案犯罪人实施犯罪的前述具体行为方式，对于区分共同犯罪人的构成及其地位与作用具有重要意义。 首先，具有真实进口贸易活动这一事实表明，被告人尤年球等人并非一开始就参与了走私犯罪活动，而被告单位的代理行为则并不具有违法性。 实践中走私犯罪的表现方式各有不同，许多情况下，行为人均是以没有任何合法手续或完全采用虚假手续的方式进行走私活动。对此类走私犯罪而言，共同犯罪人自始至终都无法回避其刑事责任。在本案中情况却有所不同。由于本案是在具有真实合法进口贸易活动的前提下所实施，所以，其贸易活动可分为合法与犯罪的两个不同部分。即未经报关而非法通关那部分性质属于走私犯罪无疑，但是，其正常报关的一部分却仍然具有合法性。正由于如此，法律上并不认为这些货物进口也构成犯罪，而一审判决也确已将此部分排除于犯罪数额之外。 前述事实表明，无论是被告单位还是尤年球等人，在为惠威工贸公司进行代理业务之初，都不具有参与走私的共同故意。 对于被告单位中国惠州外轮代理公司而言，由于其自身具有外轮代理的合法身份并且所代理的业务具有合法性的前提，所以，其代理活动本身并不具有违法性。同时，也不能由于其公司职工后来参与犯罪的行为而改变其公司行为的合法性。 对于尤年球等人而言，在实施代理活动之初也并不了解被代理人的走私事实，是在合作一段时间之后才发现问题继而又被动参与的。这种参与过程则表明，被告既是被动参与犯罪又与实行犯之间没有预先共谋。因而，其主观罪过程度与作为实行犯的惠威工贸公司刘浩等人具有明显区别。 其次，本案走私犯罪的具体方式表明，走私活动的整体方案及实施均在境内外走私行为人的配合下形成和有步骤地进行，而尤年球等人只是在代理过程中，根据货主的要求违反规定，在分仓单时起到了一定的配合作用。 本案走私的具体方法是：货主在货物到港后采取分解仓单的方式，将其中一部分仓单用于报关，而隐匿另一部分仓单未报关。而后，再通过海关等其他人员的配合将存放在公共保税仓中未报关的货物非法通关，以此种多进少报的方式达到走私的目的。在这种走私方式中，走私犯罪的实行行为是发生在分解仓单之后，具体表现为将分仓单后未报关的另一部分货物非法通关，而分仓单的行为只是为此提供了便利条件。本案中，尤年球等人的行为只是发生在分解仓单这一环节，并未参与将未报关的另一部分货物非法通关的过程。而事实上，如果另一部分货物继续存放在公共保税仓中而不入关，或者事后以正常报关方式再行通关，则不会发生走私犯罪问题。 所以，在本案的走私犯罪中，尤年球等人的行为虽然对于货主的走私行为具有一定的帮助作用，但并未参与刑法规定的走私犯罪的实行行为。这种作用与货主所实施的非法通关行为在作用上具有明显区别，在共同犯罪中属于典型的“帮助犯”，只能视为一种辅助作用。 此外，辩护人提请法庭注意，在区分共同犯罪人的主从关系时，其犯罪所得仍是一个不可忽视的重要因素。本案是一桩特大走私案，一审判决认定的偷税额即达24亿之巨，均为货主单位惠威工贸公司所占有，而被告人尤年球等人所得到的好处仅仅为150万元，相当于对方的0.06%，在如此悬殊的分配之下，双方在犯罪中的地位和作用何以相提并论呢？如果对这样的情况仍以共同主犯论处，在法律上是无论如何难以作出解释的。 综上，综合分析尤年球等人的犯意形成的时间、在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，以及取得违法所得份额等多种因素，辩护人有充分理由认为，尤年球等人以被告单位名义参与的共同走私食物油的行为，其行为方式属于帮助犯，在共同犯罪明显处于次要地位。根据我国刑法第27条规定，应当以从犯论处。一审对其以共同主犯论处，显属量刑不当。 三、关于罚金刑的适用问题 一审判决在认定单位犯罪并将单位及其参与人员一概以主犯论处的基础上，对被告单位判处罚金24亿元。辩护人认为，首先，由于对被告单位以单位犯罪论处缺乏法律依据，所以，对单位判处罚金本身即缺乏法律依据。其次，即使认定了单位犯罪，在多人实施的共同犯罪中，也不应仅仅由被告单位单方承担罚金的全部后果。 最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（2000年12月13日法释[2000]45号）第三条明确规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。” 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日法[2002]139号）第20条第3款规定：“单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻或者免除处罚。”第22条规定：“关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题，审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。” 前述司法解释集中体现了判处罚金刑的以下几项重要原则： （1）应当考虑犯罪情节并综合考虑缴纳罚金的能力； （2）应当区分主犯与从犯并对从犯从轻、减轻或者免除处罚； （3）判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷税额的一倍以上五倍以下。 根据前述司法解释不难看出： 1．即使认定了单位犯罪，根据尤年球等人在本案中所处的地位和作用，至少也属于情节较轻的一类，且以偷税总额24亿元计算，其违法所得仅占偷税总额的0.06%。在此情况下，绝无理由替获取非法所得占99.94%的实行犯承担全部罚金后果。罚金刑的目的是在于严厉惩戒经济犯罪中的非法获利者，而一审判决却将非法获利者应得的惩罚转嫁到其他被告身上，显然违反了罚金刑的立法原意和最高人民法院前述司法解释的具体规定。 2．从缴纳罚金的能力来看，作为实行犯的货主单位在本案中获取了24亿元的非法收入，而尤年球等人仅仅从中取得了区区150万元的报酬，即使对被告单位而言其注册资金也只有500万元，其现有资产更是微不足道。作为一个独立的法人单位，在并未获取非法利益的情况下，显然不具备承担如此巨额罚金后果的能力。 3．从前述对尤年球等人在本案中所起作用的分析可以看出，无论是从个人犯罪还是从单位犯罪的角度，尤年球等人的行为都不应处于本案中共同主犯的地位。所以，在判处罚金时也应当依照刑法关于主、从犯的有关规定，对其予以从轻、减轻或者免除处罚。根据前述司法解释关于“对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下”的规定，退一步讲，即使不考虑对从犯“从轻、减轻或者免除处罚”的情节，也没有任何理由更无法律依据将“判处罚金的总额”加到诸多共同犯罪人之一的其中一个被告的身上。 再者，在此同一起犯罪事实中，还有一些被告如杨改清、温小东等多人被作为另案处理，这些被告也应对该项罚金总额承担责任。因此，在本案判决中也应当予以综合考虑。否则就会出现处罚不公正或重复处罚问题。 换一个角度讲，即使在共同犯罪中，有被告被判处死刑或者因被判处没收财产而无力缴纳罚金，也应当从罚金总额中扣除其依法应当承担罚金的数额后，再根据其他被告在共同犯罪中所起的作用决定其应当承担罚金的数额。否则，即违反了罪责自负原则和对共同犯罪的处罚原则。 综上，辩护人认为，一审判决对罚金刑的适用既违反了《刑法》和最高人民法院司法解释的规定，也超出了被告人实际的缴纳能力，同时，也违背了对真正的以走私犯罪而非法获利者的惩戒目的，其适用法律显属不当。 通过对以上三方面问题的认真分析，辩护人认为，被告单位中国惠州外轮代理公司在本案中不构成单位犯罪，其单位职工尤年球等人所实施的行为，既非单位意志所支配，又非为单位谋取不正当利益，其一切责任应由其个人承担。同时，尤年球等人在本案共同犯罪中处于帮助犯的次要地位，应以从犯论处。一审判决在本案共同犯罪人之间明显存在主、从地位区别的情况下，对尤年球、董锦灿及被告单位一概以主犯论处，并将应处罚金的总额判处由被告人单位承担，不符合最高人民法院关于共同走私犯罪案件中对罚金刑的适用原则。 因此，一审判决认定被告单位构成犯罪且处以巨额罚金，无论从定罪的角度还是从量刑的角度，均缺乏充分的法律依据。 据此，辩护人请求二审法院撤销一审法院对被告单位中国惠州外轮代理公司的有罪判决，对本案各共同犯罪人合理适用刑罚。 以上辩护意见，请予采纳。
★田文昌律师辩护词代理词精选 云立坤故意杀人案辩护词
案情简介 被告人云立坤，黑龙江省双鸭山市人。 1991年冬，被告等10余人为庆祝其朋友复婚在饭店喝酒，与此同时，被害人也在同一饭店楼上喝酒，被害人因与邻桌斗殴被打伤；随即跑出饭店寻找凶器欲行报复。当被害人手持大棒跑回酒店时，恰值被告等人刚出饭店门口，被害人因天黑看不清目标错将被告当成报复对象，当头一棒将被告打倒在地。被告的朋友徐某见状立即跑上前来抱住被害人与之争夺棒子，二人撕打之中被害人还用另一只手抡着棒子乱打。此时被告从地上起身掏出随身携带的折叠刀向被害人连刺数刀。之后被告等人当即去公安机关报案，称遇到抢劫犯。 被害人被刺后，经抢救无效，死亡。 此案原经一、二审判决认定被告犯有故意伤害(致死)罪，属于防卫过当，判处有期徒刑3年。缓刑5年。3年后又提起审判监督程序，重新审理后，以故意杀人罪判处有期徒刑13年。 此案目前仍在申诉中。
辩 护 词 审判长、合议庭： 我接受本案被告人云立坤的委托，受北京第六律师事务所的指派，担任本案被告的辩护人，出庭参加诉讼。经过查阅案卷，调查访问和庭审调查，现提出辩护意见如下： 辩护人认为，本案被告刺伤侵害者致死的行为属于正当防卫。由于涉及正当防卫的案件比较复杂，而且社会意义重大，因此，辩护人诚恳地希望控辩双方能够在查清事实的基础上，深入分析正当防卫的条件和正当防卫的社会意义，正确理解我国刑法关于正当防卫的立法精神，努力排除我国长期以来由于法制不健全而形成的以后果论责任的客观归罪的传统观念的干扰，从维护社会治安的大局和加强国家法制建设的高度上，紧密结合正当防卫的法定条件，去审查、认定本案的基本性质，只有这样，才能求得本案的公正判决并收到积极的法制宣传效果。下面，辩护人本着这一原则阐述具体辩护理由： 我国《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”根据这一规定，正当防卫需要具备以下条件：(1)行为人所受到的侵害必须是非法的，即侵害行为必须具有非法性。（2)行为人所保护的权益必须是合法的，即防卫的权益必须具有合法性。(3)不法侵害必须是真实的并且是正在进行的，即不法侵害必须具有真实性和现实性；(4)防卫行为必须是针对侵害者本人实施，即防卫对象必须是特定的；(5)防卫不能超过必要限度。根据本案的事实和证据，辩护人认为，被告的行为完全符合正当防卫成立的上述法定条件。在本案中，关于侵害行为的非法性、防卫权益的合法性和防卫对象的特定性，此三个条件不仅是十分明显的，也是无须争论的。因此，辩护人不予赘述。法庭调查表明，涉及本案关键的和有争议的问题是被告人的行为是否符合成立正当防卫的另外两个条件。因此，辩护人主要就此两个问题陈述辩护理由。 一、关于本案中不法侵害的真实性和现实性 所谓不法侵害的真实性，是指不法侵害是确实发生的，既不是虚构的，也不是想象和推测的。在本案中，“被害人”在被告等人毫无防范的情况下，手持木棒，毫无缘由地突然实行暴力袭击，并且已经将被告打倒在地。这一事实已经充分证明了不法侵害的真实性。 所谓不法侵害的现实性，是指不法侵害已经开始实施，并且正在进行，既没有结束，也没有被有效制止。在本案中，“被害人”将被告打倒后，在继续攻击的过程中，被徐洪宇搂住脖子抢夺手中的棒子，但徐却始终未能抢下“被害人”手中的棒子，二人一直处于激烈的撕打状态中，并且“被害人”一直还在抡着棒子。直到他被被告刺中后，才失去侵害能力而扔掉棒子。[见证据：①李林：“我看见徐洪宇用一只手按住那小子脖子，用另一只手抢棒子” (卷宗P21)；②韩绍明： “我一回头见云立坤坐着刚起来，又奔徐洪宇去了，徐洪宇过去一只手按住他脖子(指死者)，另一只手划拉他的棒子。”“棒子有1米多长，有5—6个见方的棒子”，“云立坤喊手折了，那小子还没倒地下呢。我们就奔云立坤过去了。”(卷宗P26—27)；徐洪宇：“我回过身斜对面搂住那人脖子，用左手搂的，右手去划拉他的棒子”，“我拽他胳膊，没拽着棒子，我和他撕打两分多钟，那人就瘫地下了，我看他倒地了，我没动。”(卷宗P30)]。这个情节充分说明，死者对被告等人的侵害行为直到被刺中以前一直没有停止。同时，被告在刺死者的时候，还将徐洪宇的衣服刺破了好几道口子。这个事实进一步证明，死者与徐洪宇一直处于剧烈撕打之中，正是由于在这种剧烈撕打的频繁移动状态中，被告才会多次将刀错扎在徐洪宇的身上。如果死者的侵害行为已被控制，撕打已经结束，被告是绝不会往徐洪宇的身上捅刀的。 以上事实充分说明，本案不法侵害的现实性是明显的，不容置疑的。被告在当时的具体情况下对侵害者实施防卫具有充分的合法性和适时性。 公诉人认为死者当时已被徐洪宇搂住了脖子，就表明其已经停止了侵害行为，这种观点的错误是十分明显的。道理很简单：死者的不法侵害不是用脖子实施的，而是用手中的棒子实施的。辩护人在此提请法庭注意，在判断不法侵害是否具有现实性的时候，必须注意到一个十分重要的原则性问题，即侵害行为被有效控制与侵害行为的暂时受阻，是完全不同的两个概念。侵害行为被有效控制，是指侵害行为在外力强制下已经完全停止而无法继续实施，侵害他人的紧急危险状态已经消除。这种状态才是防卫条件消失的标志。而侵害行为的暂时受阻，是指侵害行为只是受到了外力的障碍，使其暂时没有发生预期的危害后果。在这种情况下，侵害行为并没有停止，预期的危害后果随时都可能发生，其侵害他人的紧急危险状态并没有消除。因而，防卫的法定条件仍然存在。 本案中，“被害人”与徐洪宇始终处于撕打状态，并且一直在抡动手中的棒子。这说明其侵害行为仅仅是暂时受阻而并没有被有效控制。“被害人”既没有放弃侵害意图，也没有停止侵害行为，更没有失去侵害能力。值得特别指出的是，因受到阻碍而处于搏斗中的侵害行为，由于在心理上和行为上产生了巨大的反弹力，侵害者更急于达到侵害目的，因而具有更猛烈的攻击性和更大的盲目性。一旦击中目标，就会造成更加严重的危害后果。这种因作用力与反作用力相互作用而形成的行为趋势，是犯罪学的常识，是不可否认的客观规律。正如困兽犹斗一样，对于受到阻碍而又没有被有效控制的侵害行为，防卫的必要性不但没有消失和减弱，而且更加增强了。因此，被告在这种情况下对侵害者实行防卫反击，是完全符合正当防卫条件的。 还应当着重指出的是，正当防卫是防卫行为与侵害行为相互对抗的一个完整过程，并不是一个简单的行为公式。有人将防卫过程认识得过于简单化，似乎防卫就是指一打一防，象武术表演中双刀架住棍棒的造型一样，既明显，又精彩，只有符合这种条件的才能算是正当防卫。这种认识是形而上学的，也是脱离实际的。如果按照这种逻辑，认定正当防卫就不需要法官和律师了，任何人都会一目了然。相应之下，如果按照这种逻辑，法律对于正当防卫的规定也就形同虚设，司法实践中也就不会存在正当防卫了。因此，必须明确，无论是不法侵害，还是正当防卫，都是一种行为，而不是一种简单的动作。行为与动作不同，行为是指在人的主观意志支配下为了达到一定目的而实施的，由一系列单个动作所组成的动作系统。现实生活中的正当防卫有时是相当复杂的，尤其在双方打得难解难分的情况下，侵害行为与防卫行为往往会交叉进行，持续许多回合，形成一个连续进行的行为过程，很显然，在收回拳头打人的时候，收回拳头的目的并不是为了停止打击，而是为了加强打击的力度，收回拳头的动作仍然是打击行为的必要组成部分。所以，在这种情况下，绝不能将单个动作从侵害者的行为整体中人为地孤立出来，割断侵害行为的连续性和整体性，将某一种暂时性的停顿或间断视为侵害行为的停止或结束。更不能简单地以某一个具体动作的先后顺序或实施方式去判断防卫的性质，而应当看整个侵害行为是否真正受到有效控制，即侵害者是否已经被制服，其继续侵害他人的现实危险性是否已经消除。 本案中，自“被害人”用棒子打倒被告开始，直到与徐洪宇撕打争夺棍棒的整个过程中，“被害人”的侵害行为并未受到有效控制，并且由于其手中一直抡动着棒子而占据着攻击他人的主动地位，因此其侵害行为是连续进行的，不法侵害的现实危险性并没有消除。事实非常清楚，直到被告用水果刀刺中了被害人身体后，被害人才失去了侵害能力，致使徐洪宇在撕打中突然感到对方力量减弱，没劲儿了，于是放开“被害人”， 双方停止了搏斗。这个事实充分说明，致使“被害人”失去侵害能力的原因，正是发生于“被害人”被刀刺中的事实。而这个事实又恰恰证明了被告实施防卫的必要性。 二、关于被告的防卫行为是否超过必要限度 正当防卫必要限度的标准是：防卫行为的手段、强度和所造成的后果应当是为了制止不法侵害所必需的；在符合这种必要性的前提下，防卫的手段、强度和所造成的后果可以小于、等于或者大于不法侵害的手段、强度和后果。 本案中，“被害人”手持l米多长的方木棒猛打被告头部，且将被告打倒在地之后，又连续实施侵害，其手段、工具和强度足以造成死亡后果。当徐洪宇抢上前去搂住“被害人”脖子，企图夺下棒子制止其侵害行为时，又未能奏效；在搏斗中被害人手中始终在抡动棒子乱打。在这种紧急危险状态中，被告从地上起来后，掏出水果刀将“被害人”刺伤，致使其失去侵害能力，并未明显超出不法侵害所必要的程度。 至于被告从地上起来后为什么不躲闪，不逃避，却偏偏要去刺伤“被害人”?这个道理是很简单的： 第一，当时“被害人”与徐洪宇正在撕打中，即使被告避开了，其他人还处在不法侵害的威胁之中。 第二，正当防卫的意义就在于以暴力手段及时制止不法侵害，如果以躲避的方式摆脱侵害，那就不是正当防卫，而是紧急避险了。 同样道理，至于被告为什么向死者连续刺了几刀，而没有做到一刀刺中后就立即停手?理由也是十分明显的。众所周知，正当防卫是在紧急危险状态下实施的。根据本案的具体情节我们不难看出： ①侵害者的袭击是猛烈、凶残而且突然的。被告遭到这种突然袭击后，精神处于极度紧张和慌恐状态，不可能象正常时期一样，十分冷静地去把握自己行为的精确程度。 ②侵害者的下一次袭击随时可能发生，被告没有时间和机会去选择自己的行为方式。 ③侵害者与徐洪宇正处于激烈的撕打中，两人的身体都处于剧烈的移动状态，并且时值冬天的夜晚，身上的衣服很厚，致使被告难以判断攻击的目标和深浅程度。正由于如此，被告才刺错了目标，将徐洪宇的衣服刺破了几道口子。这个事实证明，在当时的状态下被告难以判断哪一刀刺中了目标，哪一刀没有刺中目标，因此他无法掌握出刀的次数。他所能够掌握自己行为程度的唯一尺度，只能是看侵害者是否失去了侵害能力。而事实又证明，当被告确知侵害者被刺中后，就立即停手收刀，并在收刀中因过于紧张而割伤了自己的手。在被告惊恐地大喊“手折了!”的时候，被害人只是停止了与徐洪宇的搏斗，但还没有倒下。这充分说明被告对自己的防卫行为是有所节制的。 从以上三种因素不难看出，被告当时已经没有条件去准确地把握其防卫行为的精确程度，而只能追求一个目的，即迅速制止不法侵害，使侵害者停止侵害行为。应当指出，这种心态和具体的行为表现并不是本案被告人所独有的，而是在所有类似情节的正当防卫中普遍存在的，同时也是符合事物发展客观规律的。直到案件发生后，被告也不知道究竟刺中了几刀，并且也不知道刺破了徐洪宇的衣服。这个情况又一次印证了被告当时内心的极度紧张状态。事实上，假如被告在当时果真具有冷静思考的条件，可以想好了对策再去反击，甚至于可以去选择一个与侵害者对等的武器，判断好打击的部位和强度再去反击，那才真正是缺乏防卫必要性的表现。 最后，在涉及正当防卫必要限度时，有必要提及一个值得司法界高度关注的问题：由于我国的法制建设起步较晚，在人们的意识中存在一种残留已久的错误而又顽固的传统观念，这就是客观归罪的后果责任论，即只要造成严重后果，则不问行为主观上有无责任，都要或多或少地受到惩罚，或予以赔偿，这是封建主义的报复观念，是封建意识与社会主义法律规范的冲突，是感情代替法律的表现。近些年来，正是由于受到这种错误观念的影响，严重妨碍了正当防卫权的行使，这个问题已经引起国家立法机关和最高司法机关的重视。法律明确规定正当防卫的意义，就在于鼓励公民及时制止不法侵害，奋起同不法侵害行为展开积极而有效的斗争，这是国家维护社会安定，发动群众保护公民生命健康和财产安全的一项重要措施，也是法律赋予公民以正当防卫权的宗旨。如果对正当防卫的条件过分苛求，限制公民行使防卫权，不仅违背了立法精神，客观上也助长了违法犯罪分子的嚣张气焰。法律究竟是保护无辜受害的防卫者?还是保护危害社会的侵害者，这是一个不容回避的原则性问题，一个正当防卫的案件能否得到公正处理，其意义绝不仅仅限于这个案件本身，而是涉及到法制教育与法制建设的基本导向问题，它将给全社会的公民提供一个什么样的答案?什么样的榜样?它将给社会治安的综合治理带来什么样的后果!对于这一系列问题，辩护人希望法庭予以高度重视。 综上所述，根据本案的基本事实和具体情节，辩护人认为，被告对“被害人”所实施的防卫行为在性质上完全符合正当防卫的法定条件。在防卫限度上，虽然被告的行为造成了侵害看死亡的后果，但由于被告的防卫行为是在面临生命与健康的严重威胁下实施的，其防卫的手段和强度并没有明显超出制止不法侵害所必须的程度，被告所造成的危害后果与其本人及他人所面临的以大棒猛击头部所能够引起的危害后果基本相应；并且“被害人”的死亡结果本来是可以避免的，只是由于在医院里救治不及时才未能避免。因此，严格地讲，不能认被告的行为超出了正当防卫的必要限度。退一步讲，即使对目前群众中仍然存在的后果责任论的传统意识作出一定程度迁就，也只能认为其超出必要限度的情节显著轻微，属于防卫过当中的最轻情节，应当依照《刑法》第17条第2款之规定予以免除处罚。所以，原审判决不是偏轻，而是偏重了。 但是，考虑到本案属于再审案件，根据审理再审案件的本原则，对于再审案件，在基本事实和证据没有发生明显人、案件性质没有改变，量刑没有明显畸轻畸重的情况下，原则上不宜改变原判决，以有利于维护刑事审判的严肃性。根据这一原则的基本精神，并考虑到原判决已经执行了较长时间的特定情况，辩护人对于维持原判决可以表示不持反对意见。
辩护人：北京第六律师事务所律师 田文昌 1994年10月26日
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