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编 前 在“树英说—办案回眸”这一组有关工程签证和索赔的专题案件中，小编已陆续推出8个案件。从后台诸位粉丝的反馈来看，专业人士对于朱树英这庖丁解牛般的案件分析和办案方式都大呼过瘾；而非工程专业的朋友也借此领略了有关工程签证索赔法律问题的博大精深。由于工程领域市场操作的复杂性和特殊性，又由于承包人在投标时所处的弱势地位，为了中标愿意接受不对等的条款，一旦中标后都会强化签证索赔管理，化被动为主动。而工程完工后该算的钱谁都不会不要，可要可不要的钱都要，因此，建筑行业存在“低中标、勤签证、高结算”九字方针的潜规则，很多具体问题在市场地位的强弱转化，取决于当事人合同履约管理的“魔高一尺，道高一丈”；对有关工程签证索赔的法律问题和具体管理研究越深，成效也越好。小编在本专题选用的系列案例，撷选的都是各具特点、引人入胜的专业索赔案件，希望这些表现各异的工程签证索赔成功或失败的案件能够引起各位朋友进一步关注。 今天小编给大家带来的这起案件奇就奇在：工程已经通过验收并已投入使用，工程价款最终结算也已经完成，双方己签订“最终结算协议”，发包人也已经付清尾款，可承包人还是找出理由提出工程最终结算后的索赔。双方协商不成便提起仲裁，案件还取得一定的成功。既然最终结算协议作为合同双方确定工程价款结算完成的主要依据，表明工程价款已完成最终结算，就意味着双方已经“一手交钱，一手交工；结算完成，钱货两清”。在这种情况下，为何承包人还能提出索赔要求、协商不成还能提请仲裁并被仲裁庭受理？在整个案件审理中，当事人双方又是如何各执一词、针锋相对的？作为发包人的代理律师朱树英面对这起似乎己“盖棺定论”的案件，又是如何思考、处置，如何进行反索赔成功的？ 本案争议标的不大，但案情奇异，小编希望读完本期“树英说～办案回眸”，诸位粉丝所记住本案的不仅仅是仲裁时效和除斥期间的区别,不仅仅乐道于究竟是“魔高还是道高”，而是能够通过本案“解析研判”的字里行间体会到：案件的成败得失全依赖于证据，能够为证据所证明的，才是法律能够支持的事实；只有完善所有合同文件的严谨性，才能保证合同切实履行的严肃性；有效积累履约过程中的相关资料并发挥其作用，才能有效地避免因履约证据管理不善带来的负面影响；只要追求公平和合理并且有事实、有证据，法律的天平就会倾斜于这样的事实和证据，也会支持这种公平和合理。  案情简介 1996年5月21日，福建省福州市某建筑公司（下称申请人）通过招投标中标承包江苏省某大型工业园区（下称被申请人）发包的市政建设的管网工程。1996年9月9日，申请人与被申请人正式签订合同。约定工程总价（包括暂定金额与协调费）为人民币16751万元，由申请人直接施工的土建工程价款为6701.49万元，其余为暂定金额，暂定项目由被申请人决定是否实施及由谁实施。合同签订后，申请人按约组织了施工，被申请人也按约支付了进度款。1997年12月25日，工程通过验收并投入使用，申请人之前已提交工程结算书。 就工程结算问题，双方在监理工程师的协调下进行了多次协商。1998年9月28日召开了决算专题会议,11月26日,经双方及监理单位签字认可,确定已协商一致的工程最终结算金额为7625.19万元。随后，双方结清了剩余工程价款。 1999年12月22日，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称贸仲）提起仲裁，要求被申请人支付原有索赔共24项费用中被申请人未同意支付的9项费用，索赔金额合计635.29万元。该9项索赔可以分为三组：一是因合同未约定或约定不明引起的索赔；二是因工程变更引起的索赔；三是因报价失误引起的索赔。朱树英接受被申请人的委托，参加被申请人组建的反索赔工作小组，并参加了整个案件审理过程。2000年11月10日，贸仲就本案做出了裁决,驳回了申请人9项索赔中的5项，部分支持了其中的4项，支持金额合计110.6元，支持额为原索赔金额的17％，反索赔成功达83％。 1、由于本项工程只有招标图纸而没有施工详图，而且图纸及其说明有诸多不明确和混乱之处，因而造成报价时有许多不确定因素。申请人据此就钢筋接头计算、使用聚硫密封胶费用增加、使用CM防水卷材费用增加、沉井变更引起费用增加等提起索赔。其中如对于“钢筋接头”一项，申请人要求索赔129.32万元。理由为:合同关于钢筋计量的约定“搭接所需的钢筋量不应包括在付款的计量内”不是很明确；根据建设工程造价通用的计算规则，应考虑钢筋接头因素；为此，该钢筋接头的用钢量331吨的价款应予支付。 2、在施工过程中设计变更较多，工程内容发生诸多增减。由于本工程是按总价包干方式承包的，因被申请人取消或变更工程内容，使得申请人可获利益减少，申请人就土方缺损、顶管机械费等提起索赔。其中如土方缺损，申请人索赔184.18万元。其理由为:因为工程变更，使得申请人可得的土方量减少了36,836立方米，这些土方本可以作为弃土外运，申请人可以将其出售给他人获得收入，现因工程变更损失了该笔可得利益，因此被申请人应当赔偿。 3、因为某些新材料缺乏市场参考价，而按照一般材料进行报价，或者因为疏忽而导致报价计算错误。申请人就铝合金门窗未喷涂氟碳树脂被扣除工程款、顶管机械费决算造价下浮误差等提起索赔。其中如铝合金门窗未喷涂氟碳树脂,申请人索赔要求偿还16.93万元,其理由是：尽管合同图纸有一处写明了铝门窗需喷涂氟碳树脂漆,但招标文件并未规定该新工艺新材料的参考价格，仅按普通铝合金进行了报价每平方米260元；在施工过程中，其曾经多次提出如喷涂树脂漆则需增加每平方米130元，1997年4月21日的例行会议确认不再喷涂树脂漆，并表明“如何核定费用将另行商定”，而在此后的付款中，被申请人就该项费用扣除了每平方米130元。 1、根据合同的约定,申请人没有在7天索赔期限内提起上述9项索赔，应视为其已经丧失索赔时效。因为双方的《合同条件》第89条第b款约定“承包商认为其对于发生的工作和事件有资格得到额外支付时，应在任何这类工作开始时或在这类事件发生时算起一周之内，提交这类工作或事件的费用追加申请。” 2、争议双方已在1998年9月28日专题会议之后，就大部分争议项目达成了一致意见，签订的最终结算书，依法具有最终的法律约束力，申请人无权擅自变更或解除，或就已确定的部分提起索赔。 3、至于对9项索赔的实体问题的抗辩，被申请人认为因申请人就合同未约定或约定不明提起的索赔，应主要依合同漏洞修补、合同歧义解释的原则及方法进行处理。 1、对于钢筋接头钢筋含量的计算，从合同中“绑扎、铁丝、垫块、撑铁和其他附件均不作计量”等相关条款看，“计量”就是指计算工程量，钢筋接头用量不应算入付款的钢筋工程量中。 2、从交易习惯如FIDIC《土木工程施工合同条件（第四版）》上看，本工程钢筋部分采用固定单价的计价方式，在该计价方式下，钢筋工程量按照净尺寸计算，不包括搭接长度。 3、从公平合理的角度讲，钢筋接头对应的价款不是没有计算，而是已经或者应该包含在合同约定的钢筋单价之中。 4、对申请人因工程变更提起的索赔，应从工程变更的法律性质及工程变更的一般估价原则等方面进行处理。如对于土方缺损损失，被申请人认为：第一、有证据表明即使在工程变更土方减少之后现场也不缺少土方，“土方缺损”并未引起申请人额外支出费用；第二、有关政府文件禁止买卖土方的规定及现场还有大量剩余土方的事实说明：申请人不可能从预期可得的土方中获得利益；第三、因预计土方短缺而需从场外购进，申请人已经计提取土方费301万元，但实际上土方并不短缺，其已经获得高额的收益。 5、对申请人因报价失误提起的索赔，应从工程价款的特点、投标报价的常用方式方法等方面进行处理。如铝合金门窗未喷涂氟碳树脂被扣除工程款，被申请人认为：合同图纸载明铝合金门窗应喷涂树脂，申请人应该据此报价，报价偏低是其自己的失误或故意造成的，该责任应由其自行承担；被申请人取消喷涂树脂，并从合同总价中扣除相应差价均有合同依据，并无不当。 1、关于合同约定的索赔时效，仲裁庭认为合同并未明确约定承包商不在7天内提起索赔就丧失索赔权利 ，且可作为本工程交易习惯的FIDIC《土木工程施工合同条件(第四版)》也没有类似规定，因此对索赔时效不能简单地认同和支持。 2、关于最终结算书的效力，仲裁庭认为：1998年9月28日专题会议纪要规定了“如上述决定承包商不能接受的话，可以通过其他手段解决”，赋予了申请人在签订结算书之后再行解决遗留问题的权利，这也符合工程承包的实践，应当允许承包商通过仲裁程序解决尚存的争议。 3、关于申请人因合同未约定或约定不明提起的索赔，仲裁庭基本上采纳了被申请人律师的代理意见。如有关钢筋接头的索赔要求，仲裁庭认为不应支持，因为：申请人就同一规定中“计量”一词作两种不同的解释和处置，是难以被接受的；在国内和国际规则中，未见有将“搭接钢筋”单独另列工程量另行付款的规定，通常列在钢筋用量的“工程量”内，或者分摊在单价中。 关于申请人因工程变更提起的索赔，仲裁庭也大部分采纳被申请人律师的代理意见。如有关土方缺损的索赔要求，仲裁庭认为不应支持，因为：既然是包干项目，无论实际土方是盈是缺，都只应限于支付包干价款3012700元；本案被申请人在此项目工程实际并不短缺大量土方的情况下，仍按原包干价格支付了款项，并无违约行为，申请人无权对所谓预计可出售多余土方的利益损失要求补偿。 关于申请人对工程结算中计算失误部分的索赔要求，仲裁庭依诚实信用原则酌情予以了支持；对申请人因投标报价失误部分提起的索赔，仲裁庭完全采纳了被申请人律师的观点。如对于铝合金门窗未喷涂氟碳树脂被扣除工程款而提起的索赔要求，仲裁庭认为不应支持，因为该索赔背离合同约定的原则，投标时找不到氟碳树脂价格信息、招标人对新工艺新材料未设参考价格不是申请人不按标书要求报价的正当理由；即使确属报价失误，申请人也应当自行承担相应后果。 仲裁庭基于上述情由和分析，做出了对本案的裁决。 解析研判 朱树英在洽谈、受理本案时，对从未遇到过的本案表示了极大的兴趣，他就是想通过办案实践对“最终结算”已经完成后所发生的索赔进行理论和实践的探讨。根据案件材料反映的情况，朱树英认为发包人的应对策略不能仅仅从“最终结算协议”本身的程序角度抗辩，还应对申请人提出的9项索赔进行实体证据的充分准备。正是朱树英的代理思路和两手准备对策获得委托人的认可。通过本案反映的以下问题，不论承发包的那一方，都可从中获得有益的经验教训。 一、本案申请人能够从相关结算文件中找到有利于自己的依据，敢于打破常规提出最终结算后的索赔并获得一定的成功，其重视证据的形成和依法维护自身合法权益的精神值得称道，也值得所有注重工程索赔的施工企业学习、值鉴。 通常情况下，承包人完工后能够顺利地结算工程价款，并且能够及时收回工程尾款，合同履行就算取得了成功。至于工程结算中承包人提出的索赔项目，经过洽商能够获得部分成功，承包人一般也就息事宁人了。但是本案承包人的索赔意识则与众不同，对自己提出的索赔有进有退的处置方式也值得称道。承包人在本案的策略是： 第一，结算时提出的索赔项目要求进行实质讨论。在本案工程价款结算时，承包人对自己提出的24项索赔，都要求与发包人就索赔证据直接进行洽谈商讨，对已讨论的15项索赔，不论成功与否，在签订“最终结算协议”后都予以认可。但对发包人认为不应再讨论的9项索赔，则持有异议。 第二，要求结算“会议纪要”明确“如上述决定承包商不能接受的话，可通过其它手段解决”。承包人要求对工程价款结算的讨论做成书面的“会议纪要”，并在起草、确定工程结算的“会议纪要”时，承包人坚持要求在纪要最后加上一句“如上述决定承包商不能接受的话，可通过其它手段解决。”这给承包商的最终结算之后提起仲裁提供了依据。 第三，不同意在“最终结算协议”上载明“其他无异议”。“最终结算协议”原文有通常协议尾部表述的“其他无争议”。双方在洽谈、确定“最终结算协议”时，承包人认为这与会议纪要的除外意思表示有冲突，坚持不同意在协议尾部加上“其他无争议”的内容。 在提起本案仲裁时，申请人基于上述一系列纪要、协议的相关意思表示，提出本案启动仲裁程序合法的观点为仲裁庭采纳。这反映了承包商精细的索赔意识和巧妙的意思表示，值得所有承包商借鉴。 二、本案反索赔成功比例达83％，是因为正确决定应对本案的程序和实体并重，以实体抗辩为主的策略，原因是从认知上分清合同约定的索赔期间和除斥期间的区别，越过期间不等于丧失时效。 朱树英在受理本案时，研究双方合同相关条款发现合同对索赔期间和除斥期间有不同的约定，这是朱树英当年在企业管理合同时就积累的经验；同时他也了解有律师办理类似案件仅从程序上应对而吃亏的教训。因此，他认为被申请人可以用索赔期间的约定进行抗辩，但仲裁庭不会接受，因此要把应对的重点放在实体问题的证据上。 所谓期间，指从某一特定的时间点到另一特定的点所经过的时间。工程合同的工期指开工到竣工的所经过的日历天，就是一个期间的概念。双方合同第89条第b款约定“承包商认为其对于发生的工作和事件有资格得到额外支付时，应在任何这类工作开始时或在这类事件发生时算起一周之内，提交这类工作或事件的费用追加申请。”这一周就是个期间的约定。期间概念仅指一个时间点到另一时间点的经过时间而己，并没有过期作废的意思。 所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间经过而发生民事权利消灭的法律后果。学理上对除斥期间的具体规定，或者因法律、法规或最高院司法解释的规定，或者因当事人的合同的约定而产生并发生法律效力。当事人合同约定除斥期间，或者条款直接表示超过合同约定期间即丧失某项权利。例如国际咨询工程师联合会（即FIDIC）《工程施工合同条件（1999年第一版）》第20.1条第2项规定“如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工工期将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且业主被解除有关索赔的一切责任。”或者相关条款对超过期间的后果使用标志词“视为”，例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，就是一个以“视为”为标志词的除斥期间的规定。 工程施工合同条款中有大量的期间约定，也有不少除斥期间的约定，其根本区别是看条款中是不是约定了民事权利的过期作废。而本案合同有关索赔的条款只是个期间的约定，并未作过期作废的除斥期间的约定。同时，关于工程最终结算后能否再索赔，我国法律对此也无相应规定。通过本案的审理，在没有明确依据的情况下，不宜认为工程最终结算完毕即表明建设单位的付款义务终止，只要合同并无除斥期间的约定，施工单位在法定的诉讼时效内提起费用索赔，一般应予受理；只要是属于应付价款，一般应予以支持。朱树英正是明辨了索赔期间和除斥期间的区别，基于我国司法实践的一般处理原则，才设定本案正确的应对对策，才取得较好的办案效果，这也是本案一条重要的经验。 三、有针对性地搜集反索赔证据，在合同约定不明或有歧义的情况下，根据法律确定的原则和方法进行补充和解释，是本案反索赔取得成效的重要经验。 本案申请人提出的9项索赔，当初双方在进行结算讨论时，被申请人认为这些索赔不应继续进行专门讨论，是因为合同相关条款并无明确约定，双方认识和理解也不一致。这涉及到索赔中的合同约定不明确或有意思表示有歧义的情形。按我国原《合同法》第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，这条规定确定了合同歧义解释的原则： （1）以合同文义为出发点的主客观结合原则； （2）整体解释原则； （3）参照交易习惯原则； （4）诚实信用原则； （5）符合合同目的原则。 此外，原《合同法》第61条、第62条也规定三种合同漏洞修补方式，按优先顺序排列为：约定修补、解释修补、法定修补，其中解释修补方式又分为按照合同有关条款确定、根据交易习惯确定两种。 在本案审理过程中，朱树英针对本案合同约定的不明确和条文意思表示有歧义等实际情况，发表代理意见多次运用交易习惯进行歧义解释和漏洞补充，大部分意见均被仲裁庭采纳。从另一个角度看，合同各方当事人在合同约定不明或有歧义的情况下，也不应自作主张，应根据法律确定的原则和方法进行补充和解释。 针对工程变更的价款及其引起的损失的计算问题，我国1999版施工合同示范文本第31.1条确定的工程变更估价的原则为：1、合同中已有适用于变更工程价格的，按合同已有价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程价格的，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程价格的，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。这也是工程变更的通常做法，涉案双方并无争议。但本案争议问题在于工程变更引起的损失如何计算，法律未有明确界定。朱树英也是根据上述法律规定提出：工程变更是一种特殊合同变更，如果合同各方均无违约行为也无相关约定，则合同一方因工程变更引起的在工程价款以外的预期利益损失将不应由一方给予补偿，从而能够得出本案中的土方缺损的索赔不能得到支持的结论。这一意见也得到了仲裁庭的支持。 四、仲裁庭基于法律或合同没有约定，按过错原则对项目报价失误以及被申请人无过错的工程变更引起损失的责任应由申请人承担的处置公平、合理，施工单位应从中吸取教训。 本案申请人提出9项索赔中有4项都属于申请人当初报价时的失误所致。报价失误的一种情况是计算失误，对工程结算中计算失误部分的索赔要求，仲裁庭依诚实信用原则酌情予以了支持；另一种情况是报价失误，对申请人因投标报价失误部分提起的索赔，仲裁庭完全采纳了被申请人律师的观点。例如，对于铝合金门窗未喷涂氟碳树脂被扣除工程款而提起的索赔要求，仲裁庭认为不应支持，因为：该索赔背离合同约定的原则，投标时找不到氟碳树脂价格信息、招标人对新工艺新材料未设参考价格不是申请人不按标书要求报价的正当理由；即使确属报价失误，申请人也应当自行承担相应后果。 我国1999版施工合同示范文本第31.1条确定的工程变更估价的原则为： a合同中已有适用于变更工程价格的，按合同已有价格变更合同价款； b合同中只有类似于变更工程价格的，可以参照类似价格变更合同价款； c合同中没有适用或类似于变更工程价格的，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。 这也是工程变更的通常做法，涉案双方并无争议。但本案有一个争议在于工程变更引起的损失如何计算，对此法律和合同均未有明确界定。工程变更是一种特殊合同变更，如果合同各方对变更均无过错或违约行为，则合同一方因工程变更引起的在工程价款以外的预期利益损失将得不到补偿。例如，本案中土方缺损的索赔，仲裁庭基于土方缺损并非被申请人的过错或违约所致，在被申请人已调价后申请人再提出因此造成的损失不予支持，认为应由申请人承担。仲裁庭基于过错原则的处置公平，合理，并无不当，承包人提出此类索赔要慎重也成为本案的一条教训。 五、申请人提起本案虽然标的不大，但思路新奇；处理本案不仅要从程序上应对，更必须从反索赔证据方面作好实质性准备的应诉策略。这就是朱树英获委托人的首肯并得以受理本案的律师成功之道。 朱树英办案从不接受风险代理，认为当事人的风险是自己造成的。对代理本案的心态，一方面对申请人新奇的索赔思路给予肯定，希望通过代理本案积累相应的索赔和反索赔的经验；另一方面，在表面上被申请人驳回申请人仲裁请求理由充分，胜诉把握大的前提下，不承诺胜诉却得以受理本案进行探索。朱树英历来认为：律师不能包揽诉讼，尤其是标的巨大或疑难复杂的案件，律师大包大揽、给当事人不切实际的空头承诺不是可取之道，而面对案件的利弊得失作客观分析并提出切合实际的应对对策，可能是更容易让当事人接受的办法。 朱树英根据以往代理一系列重大案件的经验，认为律师千万不能以胜诉为前提承揽案件。从接受本案的过程以及提出办案思路来总结本案，朱树英面对当事人介绍说已咨询过很多律师，几乎所有律师都认为，既然工程最终结算已经完成，申请人提出仲裁没有依据，本案一定能胜诉。然而，朱树英却提出程序和实体并重，以实体举证为主进行反索赔的代理思路，获得委托人的认可。据朱树英透露：委托人在确定律师代理合同时同意，如果反索赔成功达到80％，在律师代理费外另给予约定比例的奖励。这就说明委托人对本案的心理接受程度并没有指望能够全胜，申请人在已经最终结算完成后再给予索赔额的20％还是可以接受的，因此，律师如以胜诉为风险代理本案其实并无必要。 编 后 编辑完这个案例，小编由衷感到工程索赔需要研究的法律问题实在是太复杂了。既然工程最终结算协议都签了，还能提起索赔而且还取得一定的成功。 由于建设领域的市场供求关系，经过工程招标投标，施工单位能够中标的合同条款一般都比较苛刻，合同价格往往已被包死，因此，在合同约定价格范围外追求增量的签证和索赔成为增加工程最终结算、提高施工企业效益的唯一通道。深入研究合同价款结算的相应法律问题，提高签证索赔的管理水平，仔细分析“这一个”合同的条款及其利弊得失，及时制订应对的办法，善于索赔和敢于索赔同样重要，例如本案的施工单位。施工企业只有敢于索赔、善于索赔才能扭转被动地位，变被动为主动，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。 谈到总结本案的经验教训，小编存在疑问：朱树英在本案中代理的是发包人，却主要在总结承包人的经验，你的立场是否有问题？但是朱树英却认为：作为忠诚于建筑业的专业律师，朱树英在承办具体案件时各为其主，但在总结经验教训时应实事求是。有着在施工企业长期锻炼的工作经验，又在大量司法实践中接触到的实际情况，朱树英深感整个建筑行业在合同管理问题上的与时俱进精神和管理水平还都有待提高，很多施工企业在工程签证索赔的管理，以及在合同条款及履行过程中的相关文件制作，合同履行中的证据整理、搜集、固定等方面还存在许多欠缺，因此，朱树英希望小编提醒所有的施工企业：对于本案中施工单位敢于抛开传统思维定势，勇于拿起法律武器，千方百计地争取其合法权益的精神应给予高度肯定，同时也希望能将此经验推而广之，成为整个行业的共识。 预告时间 12月21日 ［树英说～办案回眸］第十四期 |
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