从“万科股权攻防战”看应如何制订公司章程

万科VS宝能系

最近资本市场上最瞩目的上市公司莫过于万科A，钜盛华及其一致行动人前海人寿（钜盛华是前海人寿实际控制人）通过一系列增持行为，已持有万科22.45%股份。万科掌门人王石也终于开腔，明确表示自己和4万名员工不欢迎宝能系（钜盛华是宝能集团子公司）的“野蛮入侵”，不过，此时的情怀檄文已难以阻挡资本的攻势。仔细考量万科的公司章程，万科对于此类“蛇吞象”行为并非毫不设防。从中，我们或许可以窥探出有效制订一份公司章程的窍门。

A万科公司章程架设的两道防线

第一道防线：难以成为控股股东

　　可以看出，对于市值超过千亿规模的万科，想成为其控股股东难度非常大，对于宝能系而言，最现实的路径即是获得30%的持股比例。通过多重杠杆融资手段购入万科股份的宝能系，可否持续砸钱增持，是攻防战的变数之一。

第二道防线：掌控万科公司董事会

　　宝能系若成功突破第一道防线升格为“控股股东”，下一步则想掌控公司董事会，不然只会沦为纯粹的股东。

　　万科公司董事会由11名董事成员组成，但现任董事的任期均直至2017年3月才结束。宝能系想提前改组董事会成员难度不小。

　　万科公司章程第97条规定：万科非独立董事候选人名单由上届董事会或连续180个交易日单独或合计持有公司发行在外有表决权股份总数3%以上的股东提出。宝能系能否满足该条件尚未可知。而且，根据章程第95条的规定：股东大会在选举董事、监事时，实行累积投票制。宝能系虽持有股份比例最高，但在累积投票制下，其想掌控董事会的难度非常大。

B“万科股权攻防战”给制订公司章程带来的启示（以有限责任公司为例）

　　上述案例反映出公司章程能在公司“危难之际”发挥出巨大效用，由于新进股东并未参与章程的初始制订，如何在章程中架设好“人为路障”尤为重要。实践中，许多公司仅将制订章程视为完成公司设立而“不得已的举措”，往往照搬公司法的规定或者工商局提供的章程范本，没有结合自身业务、股东关系等具体情况，使得章程未发挥其应有作用。

　　公司章程作为公司成立的基础，是公司存续和解散的灵魂，涉及公司的组织原则、业务活动范围、内部管理体制等，属于公司的自治性规范。在不与公司法强制性规定冲突的情况下，公司章程可作出特殊的制度安排：

• 股东的持股比例与出资比例可不一致。最高人民法院公报案例（2011）民提字第6号判决书中认定：该内容属于公司股东意思自治的范畴，有限责任公司全体股东对此可在章程中约定不按出资比例持有股权，该约定并不会影响公司资本对公司债权担保等功能的实现。同理，分红比例、认缴公司新增资本亦可与出资比例不一致。

• 表决权与出资比例不一致。公司法42条规定公司章程可对股东出资比例和表决权之间作出特殊规定。

• 对外股权转让的特殊约定。有限责任公司中，股东对外转让股权需考虑两方面的因素，一是剩余股东的同意；二是剩余股东的优先购买权，这是基于有限责任公司人合性及股权自由转让两种价值理念的平衡。但法律也存在逐渐减少对公司自治干预的趋势，公司法第71条允许公司章程对上述两点作出个性化的规定，但不能禁止股东对外转让股权。

• 除公司法已有规定之外，公司章程可对股东会、董事会、监事会的议事方式、表决程序作出规定。

• 公司章程可以规定董事长、副董事长的产生办法；规定经理、执行董事的职权。

  
  

C公司章程关于对小股东保护的重要约定

如果你是大股东——公司章程改不改无所谓，天然的控制权优势；

如果你是小股东——工商局提供的章程范本没有关于你处于劣势时的权利保护规定，虽然不可能在章程中对每个细节都规定详细，关键在于危机产生时，小股东还能通过章程规定将大股东拖回到谈判桌上。

　　1.提案权

　　该权利的设立初衷在于预防一股一票的制度被滥用，弥补小股东的弱势地位。我国现有公司法仅规定了股份有限公司的股东提案权制度，并没有对有限责任公司的股东提案权作出规定。故为了避免股东会的议程就会完全被大股东操纵，可借鉴公司法对于股份有限公司股东提案权的规定，约定“单独或合计持有公司3%（5%、10%亦可）以上的股东，可以在股东会召开十日前提出临时议案并书面提交董事会或执行董事”。

　　2.表决权

　　小股东能否真正参与公司重大决策，关键在于表决权体系的设计。然而，传统的一股一票制度虽体现对资本的尊重，但并不利于小股东的保护，导致公司法规定的各种股东权利对于中小股东仅是空中楼阁。我国公司法未要求有限责任公司使用累积投票制，因此小股东可在公司章程约定在董事和监事的选举中使用累积投票制，改善小股东的不利地位。

　　关于有限责任公司的表决权排除制度，现有规定仅限于“公司为公司股东或实际控制人提供担保的事项”，而现实中，大股东损害小股东利益最多发的事由则是来自于产品/劳务的关联交易问题，因此，应要求大股东必须如实向股东会披露关联交易的具体情况，并在章程中对隐瞒关联交易实施导致侵害了其他股东的行为进行赔偿作出规定。

　　3.投资收益权

　　股东投资公司的初衷在于取得投资收益，但此愿望与现实中大量存在的大股东长期不分红、通过关联交易、违规担保等手段将利润转移出去的现象形成了巨大的反差。结合不同企业的经营状况和行业背景，可选择在章程中约定强制性的分红政策或者特定情况下小股东的股票回购请求权，确保小股东的退出机制。

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