作者：王冠（上海市静安区人民检察院） 来源：作者（转载请注明来源） 从公诉实务角度粗谈“快播案”的定性 内容摘要：本文从互联网技术特征、法律属性角度对深圳市快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）及其几名高管涉嫌传播淫秽物品牟利行为进行简要分析。论证了“快播案件”的刑事可罚性，并从公诉实务的角度，结合共犯正犯化理论论证了此案件的定罪思路和逻辑。 关键词：快播案 刑事可罚性 共犯正犯化 一、行为的技术属性和法律属性 分析案件的切入点依然是被告单位的行为。被告单位“快播公司”的行为的正确界定需要从互联网技术和法律两个角度予以判断。 （一）技术属性 从互联网技术角度讲，经过庭审查明，被告单位“快播公司”的行为是一种属于P2P模式的共享和分享行为。所谓的P2P（Peer-to-Peer,简称P2P）技术，是指任何一个个人电脑都可以通过互联网相互上传分享自己文件给他人的网络传输信息技术。在这种传输模式下，并不需要固定而集中的提供文件资源的中央服务器，任何一个分享文件的电脑本身就可以承当分享文件资源的服务器。同一个文件有多个人分享时，通过这种技术可以向多个分享来源和路径予以同时抓取，以达到快速有效分享的效果。这种共享模式具有突出的自组织性和扩展性的特征，有利于个人信息的共享，但也常常伴随着盗版侵权、传播违禁信息等诸多弊端。 庭审中，被告人及其辩护人很多辩解都是基于P2P这种技术特性而在极力排除自己的责任。被告人在为自己辩称时，使用了“专心做技术”、“技术本身并不可耻”、“技术中立”等诸如此类的词句。其实，这里涉及到一个技术认定的问题，也就是“快播公司”的行为到底属于提供作品内容行为，还是提供网络服务行为？根据行为对象，可以将互联网运营商粗略地分为两类：一是提供网络作品行为，即向网络运营商将上传至自有或实际控制服务器中的文字、视频等作品、资源直接提供给用户进行浏览、下载等；二是提供服务行为，即网络运营商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互联网设施支持、软件技术以及其他互联网支持等，将他人的作品内容提供给网络用户。比如网络接入、存储、链接等等。但由于互联网技术和经营模式的发展，一个网站有时同时存在这两种行为，既提供作品，也提供网络服务。回归本案，被告人的辩解试图说明，“快播公司”仅仅是在提供播放技术和播放服务，而并没有提供涉案的淫秽视频。我们认为，从案件证据和QVOD播放软件属性的角度，基本上可以认定“快播公司”的行为属于提供网络服务行为，而“快播公司”则是网络服务提供商。 那么，这种提供网络服务行为在法律层面上应当如何界定？ （二）法律属性 我们认为，“快播公司”提供网络服务行为应当认定为信息网络传播行为。理论上一般认为，网络传播的本质特征是传播者对传播的对象和内容有控制权，反之，则不属于传播行为。比如上传者对其上传的影视作品有删除、编辑等全面的控制能力。按照这个观点，网络中的上传行为、共享或分享行为均属于信息网络传播行为，而提供网络服务行为因为不直接控制和提供作品，故而不属于直接的信息网络传播行为。理由是，提供网络服务行为只是帮助提供作品者传播其作品内容，扩大作品内容的受众面而已。从这个意义上讲，提供网络服务行为是一种帮助型的间接信息网络传播行为。进一步讲，信息网络传播行为包括直接的信息网络传播行为和间接的信息网络传播行为（包括教唆型、帮助型）。信息网络传播行为一般表现为提供网络作品行为（直接的信息网络传播行为），但也包含一部分提供网络服务行为（间接的信息网络传播行为）。反观司法实践，2010年的《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》指出：“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”该指导意见并未断然认定，提供网络服务行为不构成信息网络传播行为，而加上了修饰词和限定词“直接的”。这说明并非所有的提供网络服务行为都不构成信息网络传播行为。结合本案，我们认为，“快播公司”的行为完全可以构成帮助型的间接信息网络传播行为。这一点，北京、上海等地都已有相关判例予以印证。 二、刑事可罚性的法理依据 （一）刑事违法性 本案“快播公司”传播淫秽视频行为的刑事违法性应当结合相关行政法规和刑事规范予以综合判定。 1、相关行政法律法规明确了网络服务提供者的审查监管义务。《互联网信息服务管理办法》第十三条规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息： （七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的； 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息： （六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的； 第十条规定，互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责： （四）对委托发布信息的单位和个人进行登记，并对所提供的信息内容按照本办法第五条进行审核； 从上述法律法规可以得出两个结论：一是作为网络服务提供商的“快播公司”对所提供的信息内容具有审核责任和义务；二是“快播公司”通过QVOD播放技术客观上传播了淫秽视频信息，显然属于违法行为。 2、审核监管能力欠缺不能作为违法性排除的理由。被告人及很多同情者都认为，“快播公司”不具有逐一审核所传播作品的内容信息的能力，并且目前来看任何一家互联网公司都没有如此强大的审核能力。要求如此大的审核能力，必然加大经营成本，不利于公司的正常经营，所以法律不能归责于一个不具有履行义务能力的行为人。如果这个观点成立，那么意味着这样的结论：因为“快播公司”没有充分的审核能力，所以对其传播的淫秽视频不需要承担法律责任。这其中的逻辑是可怕的。“快播公司”开发了QVOD软件，充分运用了P2P传输模式的优点，但同时放任了P2P传输方式带来的弊端。因为“优点”可以带来获利，所以“快播公司”很愿意去利用，而除去“弊端”则只能增加经营成本，自然不符合经济人的理性。然而，对于法律来说，并不能因为一件事做起来很困难、成本高，就断然牺牲法律应有的价值追求和所追求的社会管理效果。因此，法律还是规定了网络服务提供商审核的义务。网络服务提供商并不能因为自己没有足够的履行义务能力而不履行应尽的法律义务，也不应当因为审核监管能力的欠缺排除“快播公司”传播行为的违法性。 3、因果关系。本案乍一看，网络用户获取淫秽视频得力于上传者和分享者，“快播公司”的传播行为与网络用户浏览、下载淫秽视频之间并无明确的因果关系。事实上，这种因果关系属于“多因一果”的关系。“快播公司”为网络用户获取淫秽视频提供网络技术支持和网络传播途径，而众多分散的淫秽色情视频上传者、分享者则提供了淫秽色情视频文件种子，两者共同发挥作用。我们认为，“快播公司”提供网络服务行为与淫秽视频的传播存在刑法上的因果关系。 （二）刑事可归责性 几名被告人对“快播公司”传播淫秽视频主观是明知的。一是从庭审示证看，几名被告人供述中已表示对此明知的；二是“快播公司”已经着手并已经开发了部分拦截淫秽色情视频信息的禁止播放技术措施，如110系统，显然说明了几名被告人对传播淫秽视频是明知的；三是通过庭审可以看出“快播公司”高层针对传播淫秽视频事宜商量研究过，但并未拿出有效的解决办法。几名被告人主观明知传播淫秽视频后，一方面在想办法规避；另一方又在借专心研发技术为名而声称自己没有义务对其屏蔽，将传播责任归咎于上传者和分享者。这揭示了其矛盾的心理。如同开设赌场的人将赌博的责任完全归咎于赌博者一样。但事实上，赌博者有赌博的责任，开设赌场的行为人同样也应当承担开设赌场的责任。 至于牟利要件，庭审中已有证实，此处略。 三、定罪逻辑和思路 （一）不宜认定为共同犯罪 从共同犯罪基本理论出发，“快播公司”作为网络服务提供商与众多淫秽视频上传分享者之间构成共同犯罪在理论上是可能的，然而也仅仅是可能的，仍然面临认定上的困难。 1、难以构成共谋型共同犯罪 难以构成共谋型共同犯罪的重要原因在于缺乏共同犯意联络。“快播公司”对传播作品中存在淫秽视频是明知的，众多淫秽视频上传分享者对自己传播淫秽视频自然是明知的，但两者之间是否有意思联络则是极为难以断定的。首先，P2P模式下，存在众多的上传分享者，每个分享者与“快播公司”一般也不存在共谋，况且这种便利的传输方式并不需要分享者与服务平台之间对分享内容有共谋。再者，“快播公司”事实上也采取了一些拦截和清楚淫秽视频的措施，比如110系统、手动删除等等。这些措施也都表表明彼此之间并不存在共谋型共同犯罪的可能。 2、不构成片面共犯 我们认为，片面共犯的适用仍是有条件的。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。片面共犯成立的前提应当是正犯必须存在。众多分散的上传分享淫秽视频行为因为量小难以达到追诉标准。由于共犯在定罪量刑上依赖于正犯，如果正犯的行为没有达到犯罪的程度或者无法查证，那就根本没有片面共犯存在的余地。由此可见，P2P分享技术的特殊性，导致片面共犯的可适用性仍是较小的，实务取证等可操作性也较低。 （二）构成单独犯罪 上文述及，“快播公司”行为属于帮助型的信息网络传播行为。根据民法基本原理，这种行为难以构成直接侵权，只能构成共同侵权或者间接侵权。究其原因，是因为行为的帮助地位和作用决定的。而从刑法基本原理，也同样面临这样的问题。帮助型传播行为的“帮助”地位难以直接成为犯罪的实行行为。我们认为，借助于共犯正犯化的刑法基本理论，可以很好的解决这个困局。 共犯行为正犯化存在的合理性： 关于共犯行为正犯化的正当性探讨，否定论和肯定论从罪刑均衡原则、共同犯罪基本理论、《刑法》规范之间协调关系等视角出发得出了截然相反的观点。否定论认为，共犯的定罪量刑依附于正犯，抛开正犯而单独处罚共犯是不符合共同犯罪的基本原理的，也易导致共犯的量刑有违罪刑均衡原则，有关共犯正犯化的规定易造成《刑法》总分则、分则相关《刑法》规范之间的不协调。而肯定论则认为，正犯化的运用正是因为考虑到共犯行为的特殊性，通过类型化的方式梳理具有严重社会危害性的共犯行为单独成罪，是对共同犯罪理论的例外性补充，有利于规制非共犯型的帮助犯等情形。我们认为，共犯行为正犯化是刑事立法的实然，有其存在的合理性，并一度程度上弥补了共同犯罪理论的不足。 1、共犯行为的“独立性”特征，预留了“正犯化”的空间。《刑法》理论一般认为，共犯行为具有二重属性，即从属性和独立性。即相对于正犯行为，共犯行为既依附于实行行为，也有自身独立的特性。根据共同犯罪理论，共犯的评价依附于正犯，正犯是共犯处罚的前提。这是共同犯罪理论偏向于共犯行为从属性地位的强调。共犯的从属性是指共犯的犯罪性源于正犯。但这种从属, 是法律性质上的从属。尽管应当承认共犯对于正犯的一定程度上的从属性, 但不能由此否定共犯的相对独立性, 这种独立性表明, 共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯,但其评价根据仍然是共犯的行为本身。换言之, 共犯行为与正犯行为是分离的，并不由正犯行为所决定，在《刑法》上具有可独立评价性。并且，共同行为与正犯行为之间越是相分离，共犯的从属性程度就越小，共犯行为的可独立评价性就越大。 2、传统的帮助犯理论在网络社会中“失灵”。传统共同犯罪理论认为，帮助行为的作用小于实行行为的作用。这是由帮助行为在共同犯罪形态中的分工和地位决定的。然而，随着网络虚拟性和技术性的介入，帮助行为的作用不一定比实行行为小，甚至于远远大于实行行为。造成这种现象的原因是共同犯罪形态在网络中的异化，也即网络社会的虚拟性和技术性使得传统共同犯罪的共犯关系发生了异化，开始呈现出不同于传统理论的特征。最终表现为帮助行为的实行化、帮助犯的正犯化。网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，比如，本案中“快播公司”的帮助传播行为虽然相对于上传分享者属于帮助地位，但其传播的能力和作用远远大于众多分散的分享者的上传行为。 3、正犯化源于共犯行为的刑事当罚性。帮助型信息网络传播行为本身的可独立评价性，为正犯化提供了前提和条件，而其正犯化的实质条件则在于其具有刑事可罚性。帮助型信息网络传播行为的刑事可罚性主要来自于刑事司法在法律价值与网络服务提供者利益博弈间的抉择。应当明确的是，法律价值首先是要高于网络服务提供者利益的，法律应当优先保护的是法律基本的价值和良好的社会风尚。这不仅不会阻碍互联网技术的进步，从另一个角度则会促进互联网技术不断完善和摒除自身不利的一面。对于利用互联网传播淫秽视频的社会危害性，当然具备刑事可罚性。 4、帮助型信息网络传播行为正犯化有多部司法解释作为法规支撑。2004年、2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯网络终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》等多部司法解释，都已明确规定或者类似规定：明知他人传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《刑法修正案（九）》对网络服务提供者的不履行网络安全管理义务的传播行为予以单独规定成罪，已明确予以正犯化。值得一提的是，共犯正犯化理论的运用必须有刑法、刑法修正案明文规定或者司法解释予以明确规定，否则不能直接援引套用。 综上，我们认为，帮助型信息网络传播行为正犯化有效避免了传统帮助犯理论的刑事责任评价不能的缺陷，为本案提供了较为妥当的理论支撑。 仓促成文，必有疏漏，希冀见谅！ |
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