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【基本案情】 原告张某所有的重庆市渝中区李子坝坡113号是一座砖混结构房屋，一楼建筑面积48平方米，后来增加的二楼属违章建筑。2004年12月21日，甲公司作为发包单位，乙公司作为承包单位签订了一份协议书，约定工程内容：嘉华大桥正、引桥、李家坪立交、华村立交、黄沙溪立交、大坪隧道，施工红线在重庆市渝中区李子坝坡113号门前，随后乙公司进行了相应的施工。2005年12月至2007年11月被告乙公司租用了重庆市渝中区李子坝坡113号房屋，在此过程中，重庆市渝中区李子坝坡113号房屋出现裂缝，被告乙公司进行了修复。由于现该房屋又出现了开裂，基础下沉等现象，原告遂起诉来院要求乙公司恢复原状。 此外在庭审中，乙公司申请要求对“原告位于李子坝113#房屋是否承重墙、柱断裂，房屋结构、墙体通透性开裂，房屋基础沉降性倾斜，存在严重安全隐患，致使不能安全入住；以及发生以上情况，是否是因申请人施工原因造成”进行鉴定，法院先委托重庆市房屋安全鉴定所，该所于2008年6月2日答复：“你院（2008）中区司法鉴定字038号委托书示向为‘鉴定房屋的致危原因’与我单位司法鉴定业务范围不相适宜，尚不具备我单位司法鉴定受理条件，故退回来件。”法院又委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行司法鉴定，该所于2008年7月20日答复：“我院阅读了有关资料，并察看了现场。鉴定房屋上有2层房屋，房屋分多次修建，无设计、施工资料和房屋受损部位未进行保全。因此，不能准确的完成鉴定，特将有关资料退还。”因此，本案未能对房屋毁损的原因及与乙公司施工是否具有因果进行鉴定。 【审判】 法院经审理认为，因证明未能完成而导致诉讼胜败的前提应当是明确举证责任的承担，即由谁来承担举证之责任，负举证责任的一方若未能完成证明，则应承担对其不利的后果。在本案中，乙公司系工程施工行为人，又系较大专业建筑类企业，其对于建设、施工方面的专业能力较强，掌握相关的技术水平也较强；加之乙公司施工的位置与原告之房屋距离非常近，房屋的质量与房屋之下地基及周边的地质状况、结构状况等等因素休戚相关。而根据我国证据规则的相关规定，在法律没有具体规定时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，因此法庭将本案举证责任分配给乙公司承担。 在本案中，原告张某已举证证明其房屋在被告乙公司施工前是能够正常居住的，而施工后房屋出现承重墙、柱断裂，房屋结构、墙体通透性开裂，房屋基础沉降性倾斜等情况，即原告张某对房屋的损害事实进行了证明。但被告两次申请对房屋毁损的原因及与施工是否具有因果关系进行鉴定，但由于鉴定未果，被告乙公司因不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系，故其应承担举证不能的不利后果。遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条的规定，判决乙公司对原告张某的房屋应予以恢复原状。 【评析】 本案系权利人以其不动产遭受他人损害为由，请求恢复原状的财产损害赔偿纠纷，应受到我国《民法通则》、《物权法》相关规定的调整。根据《物权法》第四条、第三十六条之规定，私人之物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯；造成不动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状。本案原告所有之房屋存在相应受损状态，其所诉系一不动产侵权纠纷，而侵权之构成，须以侵权人之行为与损害后果存在因果关系为前提，即侵权人之行为导致此损害后果。而本案经法院委托鉴定未果，故无法通过鉴定证明此损害之原因。因此，如何分配举证责任关系到案件处理的结果。笔者认为，本案的举证责任分配给被告承担是正确的。 1、本案法院可依据公平、诚信及当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条对侵权诉讼的举证责任进行了分配。但本案系建筑施工相邻房屋毁损，其侵权原因并不属于该规定第四条列举八项中的任何一项。同时，法律对此类侵权又没有具体关于举证责任的规定，因此应根据最《高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，即在此情形下，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。 2、将本案举证责任分配给乙公司，符合公平原则。本案原被告的证明能力对比差异较大。被告乙公司系较大专业建筑类企业，对于建设、施工方面的专业能力较强，掌握相关的技术水平也较强，且其在施工前项目已完成相应勘察、设计等相关技术工作，对相应地质情况、工程结构、周边环境等有所把握，较原告张某而言，由被告承担证明因果关系的举证责任更为可能，故此分配更能体现法律之公平原则。 3、将本案举证责任分配给乙公司符合诚信原则。根据原告提交的施工现场照片和法庭进行的实地考察，被告乙公司施工的位置与原告之房屋距离非常近，而房屋并非孤立的普通之物，房屋的质量与房屋之下地基及周边的地质状况、结构状况等等因素休戚相关，根据一般人的生活常理判断，很难排除本案施工未对房屋产生相应影响的合理怀疑。而且房屋受损又在被告乙公司施工期间，且在房屋发生损坏后，被告乙公司也曾经对其房屋进行过部分修复。故由被告乙公司来承担举证责任，更能体现法律之诚实信用原则。 综上，被告乙公司所进行的系较大规模的建筑行为，其行为对周边公众均影响较大，而对周边不动产的质量产生影响应系可能存在重大隐患的行为。而且乙公司作为专业的建筑施工单位，应该合理预计到工程施工所带来的风险，也应该在工程施工中各个环节所带来的影响有充分的准备。故从公平原则和诚实信用原则出发，法院将因果关系的举证责任分配给被告乙公司是正确的。
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